Portal Orzeczeń Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie

UZASADNIENIE

do wyroku z dnia 16 lipca 2021 r.

Pozwem z daty 06 listopada 2018 r. Powodowie E. S. (1) oraz A. S. (1) reprezentowani przez Pełnomocnika procesowego wnieśli o

a)  zasądzenie solidarnie od Pozwanych: (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G. oraz od (...) Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych spółki akcyjnej z siedzibą w W. na ich rzecz jako małżonków kwoty 8.798,00 złotych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od tej kwoty od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty,

ewentualnie o

b)  zasądzenie od Pozwanych: (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G. oraz od (...) Towarzystwo (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz Powodów jako małżonków in solidum kwoty 8.798,00 złotych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od tej kwoty od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty z zastrzeżeniem, że spełnienie świadczenia przez jednego Pozwanego zwalnia drugiego Pozwanego od jego zapłaty,

oraz zasądzenie solidarnie od Pozwanych na rzecz Powodów kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego, ewentualnie w przypadku gdyby z jakichkolwiek względów Sąd nie podzielił stanowiska Powodów w przedmiocie solidarnej odpowiedzialności Pozwanych, wniesiono o zasądzenie od Pozwanych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego in solidum na rzecz Powodów, z zastrzeżeniem, że uiszczenie kosztów drugiego Pozwanego od ich zapłaty.

Przedstawione zostało bardzo szeroko uzasadnienie pozwu co do okoliczności faktycznych jak i podstaw prawnych w różnych aspektach odpowiedzialności deliktowej, kontraktowej wskazując na naruszenie przepisów prawa z podkreśleniem zarzutu działania przez Pozwanych w konflikcie interesów. Wskazano na sposób wyliczenia szkody: różnica w kwotach pobranych (9 940,00 zł) w ramach inwestycji, w tym z uwzględnieniem opłat za takie inwestycje oraz na kwotę, jaką Powodom wypłacono (1.142,00 zł). Zatem wysokość szkody w majątku Powodów stanowi kwotę 8.798,00 zł. M.in. Powodowie wskazywali na nienależyte wykonywanie przez (...) funkcji depozytariusza dla (...) (...) oraz na nienależyte wykonywanie przez (...) (...) (obecnie (...) (...)) funkcji podmiotu zarządzającego (...), spadek wartości certyfikatu inwestycyjnego (...) z kwoty nominalnej 97 złotych do 11,42 złotych, która została wypłacona uczestnikom (...) po jego likwidacji, która nastąpiła w dniu 22 grudnia 2017 r. Jako niedopuszczalne w sensie deliktowym uznano w pierwszej kolejności działania obu podmiotów w konflikcie interesów w celu zaspokojenia partykularnego interesu grupy (...) tj. uzyskania możliwie najwyższych środków związanych z funkcjonowaniem (...) co stanowiło o naruszeniu art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Wskazano, iż (...) (...) - jako podmiot zarządzający (...) - był spółką pośrednio zależną od (...). Powoływano przepisy ustaw, w tym ogólne zasady odpowiedzialności deliktowej z Kodeksu cywilnego m.in. art. 441 k.c., a także przepisy ustaw szczególnych m.in. art. 4, 10, 64, 72 – 75, 107 i 145 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Powodowie zgłosili poza dokumentacją, w tym kopiami załączony do pozwu dalsze wnioski dowodowe m.in. co do opinii biegłego, dowody osobowe i informacje.

W odpowiedzi na pozew z dnia 05 grudnia 2018 r. Pozwany 1 (...) Towarzystwo (...) spółka akcyjna z siedzibą w W. reprezentowane przez Pełnomocnika procesowego wnosił o oddalenie powództwa w całości z uwagi na jego bezzasadność oraz obciążenie Powodów kosztami procesu oraz zasądzenie od Powodów na rzecz Pozwanego kosztów procesu według norm przepisanych, w tym kosztów opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Pozwany zakwestionował żądanie pozwu co do zasady jak i wysokości, podniósł zarzut przedawnienia roszczeń Powodów.

Pozwany kwestionował niektóre wnioski dowodowe Powodów, zarzucał niepodjęcie prób ugodowych (Powód jedynie wystosował do Towarzystwa wezwania rzekomego pełnomocnika nie zawierały pełnomocnictwa pozwalającego na uznanie pisma za wezwanie Powoda). Pozwany wskazywał, iż żądanie Powodów nie zawiera ani podstawy prawnej ani odwołania do znanych prawu cywilnemu instytucji, na podstawie których Powodowie mogliby się domagać od Pozwanego 2 zapłaty jakichkolwiek kwot. Przedstawiono obszerną argumentację na poparcie stanowiska Pozwanego. Wskazano, iż wniesienie powództwa było całkowicie niezasadne, zaś prowadzona u Pozwanego 1 kontrola przez Komisję Nadzoru Finansowego ostatecznie skutkowała, jedynie wydaniem zaleceń pokontrolnych przez organ nadzoru. Na Pozwane Towarzystwo nie została nałożona kara administracyjna. Kwestionowano powołany w pozwie reżim odpowiedzialności deliktowej oraz zarzucono nieudowodnienie przesłanek takiej odpowiedzialności Towarzystwa, a w szczególności nie wykazali czym jest rzekoma szkoda, jaką ponieśli na skutek zainwestowania w certyfikaty inwestycyjne (...), jaka jest jej wysokość, czy pomiędzy zdarzeniami wskazanymi w pozwie, a szkodą zachodzi normalny związek przyczynowy, a także czy za ewentualne powstanie szkody winę ponosi pozwane Towarzystwo. Pozwany 1 zwracał uwagę na treść Prospektu, zagadnienia związane z ryzykiem takiej inwestycji wskazując m.in. na tzw. szkodę ewentualna „utratę szansy uzyskania pewnej korzyści majątkowej”; zarzucał, iż szkoda ewentualna nie podlega naprawieniu. Pozwana odniosła się do zarzutów dotyczących prowadzone zarządu Pozwany nadto wskazywał na konieczność uwzględnienia sprawy ryzyka tego rodzaju inwestycji, na dane w prospekcie. Przedstawił własne środki dowodowe i analizę prawną , ekonomiczną odnosząc się do poszczególnych zarzutów, w tym na gruncie art. 6 k.c., 415 k.c.471 k.c., 441 k.c., przepisu ustawy o funduszach inwestycyjnych .

W odpowiedzi na pozew z dnia 05 grudnia 2018 r. Pozwany 2 (...) spółka akcyjna z siedzibą w G., reprezentowany przez Pełnomocnika procesowego, wniósł o oddalenie powództwa w całości. Pozwany złożył wniosek o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości sześciokrotności stawki właściwej stawki minimalnej ze względu na wartość przedmiotu sprawy oraz znaczny wkład pracy adwokata Pozwanego.

Pozwany 2 zarzucał nieudowodnienie przesłanek odpowiedzialności, w tym w zakresie związku przyczynowego i wysokości szkody, w szczególności w aspekcie swojego statusu jako depozytariusza podkreślając, iż nie doszło do naruszenia żadnych obowiązków po stronie (...) jako depozytariusza. (...) wykonywał obowiązki depozytariusza w sposób należyty i nie ponosi odpowiedzialności za spadek wartości certyfikatów. Wskazywał, iż bezzasadne są zarzuty Pozwanego jakoby (...) działał w konflikcie interesów, zaś pełnienie funkcji depozytariusza przez (...) było dopuszczalne, w tym zostało zatwierdzone w decyzji administracyjnej KNF. Powodowie nie wykazali, aby w relacjach (...) i (...) powstał rzeczywisty konflikt interesów, który wpływał na sposób wykonywania zadań depozytariusza przez (...). Pozwany m.in. wskazywał, iż oferta spółki (...) nie stanowi przyznania odpowiedzialności (...). (...) zarazem przyznał, iż działał jako depozytariusz, uczestnik funduszu i kredytodawca, zarazem kwestionując działanie w konflikcie interesów oraz podnosząc poniesioną stratę w wyniku działania (...) ( sprawa m.in. umorzenia długów i sprzedaży wierzytelności do Spółki (...) ). (...) podnosił, iż spadek wartości certyfikatów był wywołany czynnikami obiektywnymi, zaś zastosowana dźwignia finansowa była zgodna ze statutem. W sposób szczególny Pozwany podkreślił, iż dopełnił obowiązki depozytariusza z art. 72 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz że (...) nie ponosi odpowiedzialności za spadek wartości certyfikatów. Podnosząc zarzuty z art. 6 k.c. co do szkody i związku przyczynowego Pozwany 1 kwestionował też podstawy odpowiedzialności solidarnej z art. 441 k.c. Podnosił też zarzut przedawnienia. Pozwany zaprezentował szeroką argumentację prawną odnosząc się do stawianych mu zarzutów i wskazując na czas pełnione funkcji depozytariusza.

Po stronie Pozwanej doszło do zmiany Pełnomocnika procesowego. Na początku 2019 r. został wyznaczony termin rozprawy. Na rozprawie ( k. 1637 tom IX) Sąd oddalił wniosek o połączenie sprawy, skierowano pismo do Prokuratury, dopuszczono dowód z opinii biegłego, a na kolejny termin wezwano Powodów celem przesłuchania. Na kolejnym terminie Sąd przesłuchał 04.07.2019 r. Powodów ( k. 1644-1645) i oddalono wnioski dowodowe o przesłuchanie świadków. W lipcu 2019 r. wpłynęły kopia opinii z Prokuratury z informacją o niepostawieniu nikomu zarzutów ( k. 1649 i następne). Ustalony biegły informował, iż podejmie się sporządzenia opinii w ciągu 3 miesięcy ( k. 1815 notatka z 26.09.2019 r.). Opinia nie została złożona w tym terminie.

W końcu października 2020 r. dokonano ponownego przydziału sprawy (podział referatu) i sprawa 29.10.2020 r. trafiła do innego sędziego referenta i innego Wydziału – przy czym bez akt głównych i bez opinii – VI C 2464/20. M.in. 02.11.2020 r. polecono wezwać Biegłego do zwrotu akt głównych z opinią w terminie do 07.12.2020 r. z pouczeniem o grzywnie. Uzyskano w niezbędnym zakresie wydruki z protokołów przesłuchania świadków z innych spraw prowadzonych w tutejszym Sądzie, gdzie Sąd decydował o przesłuchaniu świadków na analogiczne okoliczności, co w tej sprawie. Wpłynęły sprzeciwy co do rozpoznania sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Ponieważ akta główne nadal nie wróciły ani też opinia postanowieniem z dnia 21.12.2020 r. nałożono grzywnę a o zaistniałej sytuacji poinformowano Przewodniczącego Wydziału i Prezesa Sądu ( k. 1878). Po kontroli akt zastępczych 03.02.2021 r. ponownie polecono poinformować Prezesa sądu co do braku warunków do sprawowania wymiaru sprawiedliwości bez akt głównych i rozważenia skierowania zawiadomień do organów ścigania ( k. 1892),

Akta główne zwrócono z opinią w marcu 2021 r. ( k. 1914 i następne tom X) Sąd przyjął, iż akta główne wróciły kompletne przy czym nie mając wiedzy o ich pierwotnym staniem, nie sposób było powyższe zweryfikować z całą pewnością. Opinia została podpisana na 6 stronie stad wezwano do uzupełnienia tego braku, uzupełniony przy piśmie z 17.03.2021 r. ( k. 2083). Zarządzeniem z dnia 23.03.2021 r. zarządzono wymianę pism z art. 205 ³ § 1 i 2 k.p.c. w zw. z art. 3, 210 § 2, 187 i 205 ¹ k.p.c. ( k. 2088) i polecono doręczyć odpisy opinii.

Biegły złożył rachunek w związku z wydaną opinią. Sąd uznał za celowe, aby w tej sprawie przed rozpoznaniem wniosku dodatkowo wysłuchać Strony w tym przedmiocie. M.in. wpłynęło stanowisko Pozwanego 2. Postanowieniem z dnia 16 czerwca 2021 r. przyznano wynagrodzenie na rzecz biegłego sądowego za sporządzoną opinię przy czym wynagrodzenie obniżono do kwoty 18.405,79 zł (biegły sądowy wnosił o przyznanie kwoty wynagrodzenia 29.465,71 zł); Sąd w zasadniczych motywach rozstrzygnięcia wskazał przyczyny obniżenia należności: m.in. sprawa godzin i okoliczności zwrotu opinii odpowiednio z uwzględnieniem nałożonej grzywny ( k. 2339).

Na ostatnim i uprzednio zaplanowanym terminie rozprawy Sąd podjęto decyzje dowodowe ( k. 2341-2342), zaś przed zamknięciem rozprawy udzielono głosu Pełnomocnikom. Istota tych stanowiska nie uległa zmianie. Dodatkowe informacje (art. 3, 205 ³ § 1 i 2 k.p.c.) Sad uzyskał w ramach ostatniej wymiany pism – pisma tom XI i XII akt. Ostatecznie niezależnie od kwestionowania zasadności powództwa z braku przesłanek opisanej odpowiedzialności Pozwani wzajemnie popierali swoje stanowiska co do przedawnienia i przyczynienia się. Pozwany 2 koncentrował się także na sprawie swojego statusu jako depozytariusza. Strona Powodowa podtrzymywała dotychczasowe stanowisko. Poza zarzutami nieudowodnienia powództwa, przesłanek odpowiedzialności, zarzucano także przyczynienie się i przedawnienie.

Sąd Rejonowy ustalił następujące fakty.

A. S. (1) i E. S. (1) w 2005 r. pozostawali w związku małżeńskim. A. S. (1). Chcieli nabyć certyfikaty inwestycyjne, przy czym sprawą głównie zajmował się A. S. (1). Nie znali się na tego rodzaju inwestycjach, nie pracowali w sektorze inwestycyjnym czy bankowym. Ich wiedza była bardzo podstawowa. Posiadali relatywnie niewielkie oszczędności nieprzekraczające (...) zł i chcieli je ulokować w inwestycje o niskmi ryzyku, które byłyby bezpieczne. Nie orientowali się w kwestiach związanych z powiązaniami kapitałowymi, zarządzaniem takim funduszem, jego strukturą czy ewentualnymi przyszłymi prawami i obowiązkami swoimi jako przyszłych uczestników funduszu. Pojawiła się oferta zapisy na certyfikaty inwestycyjne. A. S. udał się na rozmowę (biuro maklerskie) i przekazał informację o posiadanych środkach i woli inwestycji z niskim ryzykiem bezpiecznej. W odpowiedzi polecono mu jako taką inwestycje w Certyfikaty Inwestycyjne (...). Miała być to inwestycja o niskim ryzyku; wskazywano, iż ulokowanie środków będzie obejmowało dłuższy czas. Nie wyjaśniono czy i w jaki sposób mógłby środki wycofać wcześniej, dokonać zbycia; rozumiał, iż wypłata nastąpi po zakończeniu przyjętego okresu trwania. Nie omawiano z nimi poszczególnych zapisów Prospektu emisyjnego czy Statutu, nie były im wyjaśniane pojęcia, definicje odnośnie do każdego z licznie opisanych ryzyk, struktury zarządzania, finansowej, powiązań kapitałowych, mechanizmu dźwigni. Przyjmowali, iż rzecz dotyczy nieruchomości, które mają przynosić zysk. Nie było mowy o finansowaniu spółek celowych, wynagrodzeniach dla poszczególnych osób związanych z wprowadzeniem oferty na rynek jak i jej funkcjonowaniem. Nie było mowy o możliwych stratach, przy czym oboje przyjmowali (głównie A. S., który zajmował się sprawą, E. S. pozostawiła te kwestie mężowi), iż pewne niskie ryzyko może wystąpić na poziomie maksymalnie 20-30 %. Co do zasady przy tym zakresie danych i zdolności ich zrozumienia przyjęli, iż mogą nie zarobić, ale raczej nie stracą. A. S. polegał też na informacji o dobrej koniunkturze dla takich inwestycji. Byli też przekonani, że swoje środki powierzają specjalistom, najlepszym fachowcom, którzy będą działać tak, aby stosownie do sytuacji odpowiednio dokonywać inwestycji. Żadne z nich nie miało rzeczywistej wiedzy ani doświadczenia, które pozwalałoby im na realną weryfikację ekonomiczną czy ocenę ryzyka. Nie formułowali dodatkowych pytań. Nie wyjaśniano z nimi poszczególnych zapisów obszernych, szczegółowy i napisanych językiem specjalistycznym dokumentów takich jak Prospekt czy Statut. Ówczesny z kolei rynek nieruchomości jawił się dla przeciętnego nieprofesjonalnego inwestora jako bezpieczna forma inwestycji z uwagi chociażby na ceny nieruchomości, stawki czynszu najmu, w szczególności w dużych miastach. W latach 2004 – 2005 r. dostępne były też (w coraz szerszym zakresie) kredyty hipoteczne czy inne kredyty związane z szeroko rozumianym sektorem nieruchomości, w szczególności po pojawieniu się ofert kredytów walutowych, waloryzowanych/indeksowanych czy denominowanych. W 2005 r. nikt nie zakładał żadnego kryzysu na rynku kredytów hipotecznych, w tym na rynku amerykańskim. A. S. (1) i E. S. (1) (dalej także Klienci) - poprzez swego męża - zakładali, iż do wypłaty na ich rzecz dojdzie po planowanym czasie zakończenie (...); nie zakładali, iż może dojść do jego przedłużenia ( dowody z dokumentów, kopii dokumentów – w zakresie uwzględnionych wniosków – art. 245, 244 k.p.c., prawie w całości dowód z przesłuchania Powodów– art. 299 k.p.c.– art. 212 k.p.c., w części – nieznacznej - protokoły przesłuchań świadków z innych spraw sądowych – art. 244 i 228 § 2 k.p.c., art. 228 § 1 k.p.c., art. 231 i 233 k.p.c.).

Na rynku inwestycji działał, w szczególności w 2004, 2005 r. (...) spółka akcyjna z siedzibą w W. (aktualnie po zmianie nazwy (...) spółka akcyjna z siedzibą w W.). (...) spółka akcyjna z siedzibą w W. (dalej także (...) (...)), był organem – podmiotem zarządzającym inwestycyjnym funduszem: (...) (dalej także (...)). (...) (...) wpis do KRS uzyskał w 2001 r. Decyzja o zezwoleniu na utworzeniu w.w. (...) została wydana przez KPWiG 17 maja 2005 r. Głównym celem polityki (...) miała być optymalizacja rentowności (...) przy jednoczesnym maksymalnym do uzyskania bezpieczeństwie środków powierzonych przez Uczestników. Dzięki wieloletniej obecności doradców do spraw nieruchomości na rynku nieruchomości i kontaktom z deweloperami, inwestorami i brokerami (...) miał mieć bezpośredni dostęp do ofert sprzedaży pojawiających się na rynku. Dodatkowo (...) miał pozyskiwać informacje do dostępnych do nabycia projektach nieruchomościowych od (...)S.A., który prowadził długoletnią działalność dłużnego finansowania projektów budowlano – inwestycyjnych ( k. 101 trzeci akapit od dołu). Zgoda Zgromadzenia (...) była wymagana na zmianę depozytariusza, emisję nowych Certyfikatów, zmianę Statutu w zakresie wyłączenia pierwszeństwa nabycia nowej emisji certyfikatów, emisje obligacji. Co do skrócenia lub przedłużenia działalności (...) Zgromadzenie wydawało jedynie opinie. Zgromadzenie rozpatrywało i zatwierdzało roczne sprawozdania i mogło podjąć decyzję o rozwiązaniu (...). Uchwały Zgromadzenia mogły być podejmowane bezwzględną większością głosów. Uchwala o rozwiązaniu mogła być podjęta większością 2/3 ogólnej liczby Certyfikatów. Kapitał własny (...) (...) na 31.12.2004 r. wynosił 6.682.136,61 zł przy minimalnym wymaganym poziomie 5.705.901,28 zł. Występowały powiązania osobowe n poziomie prezesa zarządu, członka zarządu (...) S.A. oraz na poziomie dyrektora departamentu zarządzania. W 2005 r. (...) (...) zarządzało innymi funduszami . (...) (...) odpowiadało za informacje w Prospekcie emisyjny (...) w Rozdziale I, z pominięciem punkt 2.2. i 2.3, Rozdział III z wyjątkiem pkt 8, za Rozdziały IV – VII, VIII.

Podmiotami dominującymi w rozumieniu art. 4 pkt 16 ustawy o publicznym obrocie papierami wartościowymi w stosunku do (...) (...) były następujące spółki kapitałowe:

a)  (...) S.A. z siedziba w W.,

b)  (...) spółka akcyjna z siedzibą w K.,

c)  (...) sp. z o.o. z siedzibą w W.,

d)  (...) z siedzibą w W.,

e)  (...) z siedzibą w M..

Rozdział III pkt 8 prospektu dotyczył odpowiedzialności (...) S.A., podmiot ten był domem maklerskim. Dla pracowników i członków zarządu tego domu maklerskiego fundusze reprezentowane poprzez (...) (...) prowadzili pracowniczy program oszczędnościowy oraz pracowniczy program emerytalny. Nadto istniało powiązanie z (...) (...) poprzez umowę o świadczenie usług w związku z prowadzeniem certyfikatów inwestycyjnych do obrotu. Nadto między (...) S.A. a (...) S.A. istniała umowa o współpracy w zakresie obsługi klientów , na rzecz których (...) S.A. świadczył usługi w zakresie zarządzania cudzym pakietem papierów wartościowych na zlecenie. Także (...) S.A. – jako podmiot dominujący wobec Towarzystwa świadczył na rzecz (...) S.A. usługi w zakresie prowadzenia i obsługi rachunków bankowych oraz rachunków papierów wartościowych i jednocześnie oba te podmioty były stroną umowy o dostarczanie papierów wartościowych i gwarantowania zapłaty. (...) spółka akcyjna z siedzibą w K. miał być depozytariuszem (...) zarządzanego przez (...) (...). Towarzystwo i ten (...) należeli do tej samej grupy(...). Podmiotem dominującym wobec tego (...) jest (...) z siedzibą w W. (...) z siedzibą w M..

W ocenach i prognozach niezależnie od informacji o różnego rodzaju ryzyku, wskazywano, że „w związku z akcesją krajów Grupy Wyszehradzkiej do Unii Europejskiej ryzyko inwestycyjne podejmowane w tym regionie zostało znacznie ograniczone. Wykorzystanie obecnych, pozytywnych trendów ekonomicznych, finansowych i sektorowych stwarza niepowtarzalną okazję inwestycyjną do budowania wzrostu wartości aktywów lokowanych w środkowo – wschodniej części Unii Europejskiej.” ( k. 111). Pojawiały się też informacje co do (...) na temat ryzyka inwestycyjnego: niskie wynikające z inwestycji w stabilny sektor nieruchomości, niskie ryzyko poprzez stałe gwarantowane przychody z tytułu długoterminowych umów najmu, niskie poprzez niską zależność wyników funduszu od bieżącej sytuacji na rynkach kapitałowych ( k. 343). Rynek nieruchomości biurowych oceniono jako najbardziej dojrzały, zaś pod dłuższym okresie stagnacji (1999-2003) w sektorze powierzchni biurowych od końca 2003 r. obserwuje się umiarkowany wzrost popytu, a ożywienia takie przełoży się na ilość umów najmu zawartych w 2004 r. oraz na poprawę oczekiwań właścicieli powierzchni biurowych i deweloperów. Jako nowy trend wskazywano powrót zainteresowania powierzchniami handlowymi (galerie handlowe, magazynowe, centra logistyczne). Wskazywano na pozytywne zmiany makroekonomiczne i branżowe, na pozycję (...) w niszy rynkowej z uwagi na obraną strategię inwestycji, co ograniczać miało konkurencję. Wskazywano na możliwy wpływ stóp procentowych z uwagi na lokowanie środków (...) w instrumenty dłużne, których rynkowa wycena będzie rosła w przypadku spadku stóp procentowych. (...) (...) zakładało spadek tych stóp w najbliższej przyszłości. Nadto wskazywany był potencjalny inwestor (...) – (...). Celem (...) był „wzrost wartości Aktywów (...) w wyniku wzrostu wartości lokat (...) oraz osiąganie przychodów z lokata netto (...), tak aby uzyskać stopę zwrotu z zainwestowanego kapitału na poziomie znacznie przewyższającym poziom inflacji.” Nadto „Cel inwestycyjny będzie realizowany głównie w wyniku wzrostu wartości Spółek Celowych oraz przychodów z innych instrumentów finansowych nabytych lub objętych w celu optymalizacji zwrotu z inwestycji (...).” W zakresie ryzyka była mowa m.in. o sferze makro – i mikroekonomicznej, ryzyku rynkowym, kontrahenta, płynności, modelu. Prezentowane były liczne wzory co do m.in. wynagrodzenia za zarządzanie z oznaczeniami WS1 WA1, WAPIP1, WAPID1, ZEPID1, ZEPIP1. Wynagrodzenie kolejne za wyniki inwestycyjne określono jako WZ=20 %x(WANKZ-WANPZ). Była też mowa o ryzyku likwidacji (...), ryzyku wyceny certyfikatów ( k. 74v, 75, 75v). Mowa była też o dywersyfikacji lokat i jednocześnie o wykorzystywaniu dźwigni finansowej pozyskując dodatkowe fundusze na inwestycje w postaci kredytów. (...) miał lokować środki m.in. w akcje lub udziały w Spółkach Celowych, których własnością są nieruchomości o przeznaczeniu komercyjnym lub które są tworzone w celach nabycia nieruchomości komercyjnych. Wskazywano na ryzyko z tym związane w aspekcie wad prawnych nieruchomości, czy roszczeń reprywatyzacyjnych. W dokumentacji ( k. 79v) znajdował się też informacja, iż (...) (...) jak towarzystwo odpowiada wobec uczestników (...) za wszelkie szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem swoich obowiązków w zakresie zarządzania (...) i jego reprezentacji, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest spowodowane okolicznościami, za które Towarzystwo odpowiedzialności nie ponosi. Wskazywano w dokumentach na rozwój rynku nieruchomości w segmencie rynku powierzchni handlowych ze wskazaniem jako przyczyny transakcji zakupu pakietów centrów handlowych. Podano wartość umów zakupu powierzchni handlowych na kwotę 1,3 mld Euro, co stanowiło 48 % całkowitej wartości transakcji nieruchomości. Nadto podano, iż pierwsze transakcje z 2005 r. wskazują na dalszą dominację centrów handlowych i biur jako sektorów preferowanych przez inwestorów instytucjonalnych ( k. 90). Dane prezentowane w postaci tabel i wykresów. (...) zarządzany przez (...) (...) został utworzony na czas określony do dnia 28.12.2013 r. Taki czas zakładali też Klienci. Przy czym okres działalności (...) mógł zostać skrócony o maksymalnie 2 lata albo przedłużony o maksymalnie 2 lata ze względu na uwarunkowania rynku dotyczące rynku nieruchomości ( k. 88v). Decyzja o przedłużeniu okresu działalności (...) mogła zostać podjęta, gdy ze względu na istniejące uwarunkowania rynkowe zbycie portfela inwestycji dochodowych naruszałoby, w ocenie Towarzystwa interes uczestników (...), w szczególności istniałaby możliwość wystąpienia lub kontynuacji trendu wzrostowego na rynku nieruchomości w okresie następującym po upływie pierwotnego okresie działalności (...) a także w sytuacji utrudnień zbycia portfela inwestycji docelowych w zakładanym terminie, co mogłoby prowadzić do zbycia aktywów po cenach poniżej odpowiadającej jej wartości rynkowej ( dokumentacja z akt, w tym wydruk prospektu m.in. k. 70-122 – art. 245 i 308-309 k.p.c., w części dowód z przesłuchania Powodów – art. 299 k.p.c., dane z KRS – jawne – art. 228 § 1 k.p.c., dowód z opinii biegłego art. 278 k.p.c., brak sporu co do treści samego Prospektu czy Statutu – art. 229 i 230 k.p.c., w nieznacznej części dowód z protokołów rozpraw z innych sprawa sądowych – art. 228 § 2 k.p.c., art. 231 i 233 k.p.c.).

A. S. (1) i E. S. (1) (dalej także Nabywcy, Konsumenci, Klienci detaliczni) zdecydowali o zainwestowaniu posiadanych oszczędności kwoty 10.000 zł w.w. (...) zarządzany przez (...) (...). Uznali, iż jest to inwestycja niskiego ryzyka z uwagi na charakter Funduszy, którzy kojarzyli z nieruchomościami. Kwestii związanych ze spółkami celowymi czy mechanizmem dźwigni z nimi nie omawiano; sami zaś terminów tych nie potrafiliby zrozumieć i ocenić. W samej nazwie w samej nazwie poza tym mowa była o „sektor nieruchomości”, a nie o dźwigniach, inwestycjach w inne podmiotu czy szczególnych konstrukcjach transferu środków uzyskiwanych od klientów do innych spółek. Inwestycja nie dotyczyła pracy zawodowej czy działalności gospodarczej. Celem inwestycji po ich stronie było ulokowanie oszczędności w bezpiecznej inwestycji. Nie liczyli na wielkie zyski, ale zakładali, że nie stracą, a w każdym razie możliwe ryzyko akceptowali do poziomu 20-30 % wobec zakresu udzielonych informacji. Prognozy ustnie jak i w dokumentacji prezentowano jako pozytywne, niezależnie od całego szeregu definicji dotyczących ryzyka ujętych w innej części prospektu (poza ryzykiem niewypłacalności wspomnianym z niewypłacalnością emitenta lub jego niezdolności do terminowego wywiązywania się ze zobowiązań, które było ujęte w Rozdziale VII). Jednakże te pojęcia i zagadnienia nie były szczegółowo omawiane czy wyjaśniane. Nie było rozmów, iż mogą stracić nawet wszystko albo prawie wszystko i nie były do nich kierowane pytania czy i w jaki sposób zrozumieli Prospekt konstrukcję dźwigni. Nie były prowadzone żadne indywidualne rozmowy na temat zawartych w prospekcie emisyjnym analiz, wykresów, wzór matematycznych, wielkości możliwych strat na rynku nieruchomości w sytuacji ewentualnego kryzysu na rynku, odwrócenia zakładanych, a opisywanych w prognozach, trendów co do powierzchni handlowych, stabilizacji rynku, stóp procentowych czy kosztów funkcjonowania spółek celowych w relacji do środków uzyskiwanych przez te spółki od (...) (...) w ramach przyjętej strategii inwestycji. Przy części dotyczącej prognozy nie było mowy o możliwym ryzyku straty, możliwych odwrotnych trendach, kosztach działalności spółek celowych, obciążeniach związanych z instrumentami dłużnymi czy kredytami. W ostatnim zdaniu wskazano na ryzyko niewypłacalności emitenta lub jego niezdolności do terminowego wywiązywania się ze zobowiązań finansowych jako związane z instrumentami dłużnymi. Zaznaczono zarazem, że ryzyko to będzie mniejsze poprzez wybór papierów dłużnych emitowanych przez Skarb Państwa oraz emitentów o stabilnej sytuacji finansowej (ocena ratingowa). Otrzymali i zapoznali się z prospektem emisyjnym (...) (o szczegółowej treści jak na k. 70- 112 akt sądowych) wraz z załącznikiem do niego był m.in. Statut (...) (o szczegółowej treści jak na k. 113-122 akt sądowych). W przedostatnim Rozdziale VII prospektu emisyjnego (...) (dalej także Prospekt) została zaprezentowana pozytywna ocena i prognoza (...) ze wskazaniem m.in. na umiarkowany wzrost popytu, stabilizację wzrostu gospodarczego. W rozdziale VII Prospektu, w ramach czynników nietypowych wskazano na w.w. instrumenty dłużne i ich powiązanie ze stopami procentowymi, których zakładany spadek, miał wpływać na wzrost wartości wyceny tych instrumentów. Nie było rozmów (ani informacji w prospekcie) czy wyjaśnień czy opisywane powiązania kapitałowe i w odpowiedniej części osobowe mogą mieć wpływ na strategię inwestycji, w tym pod kątem ewentualnego przedłużenia działalności (...). Nie omawiano z przyszłym Nabywcą zaprezentowanych wzorów czy analiz ekonomicznych ani czy np. kryzys gospodarczy, którego nie można nigdy wykluczyć, wpłynie i w jaki sposób na wartość inwestycji Nabywcy na poziomie posiadanych oszczędności. Nie było też prostej informacji co do zastosowanej dźwigni w aspekcie nazwy (...), który miał dotyczyć „sektora nieruchomości”. Prospekt był udostępniany na co najmniej 7 dni przed rozpoczęciem przyjmowania zapisów. Określał liczbę wprowadzanych do obrotu Certyfikatów Inwestycyjny w serii (...) przy cenie 97 zł. Zostały wskazane dane oferującego, dane o emisji, dane o kosztach emisji, określono czas działalności (...) do 28.12.2013 r. W Rozdziale I zaprezentowano w części 2 i 3 informacje i definicje dotyczące ryzyka i o innych czynnikach mających wpływ na cenę emisyjną oraz zasady jej ustalenia. Wskazano na m.in. czynniki ryzyka związane bezpośrednio z działalnością (...), czynniki ryzyka wynikające ze specyfiki papieru wartościowego, jakim jest certyfikat inwestycyjny, czynniki ryzyka związane z otoczeniem w jakim (...) będzie prowadził działalność, ryzyko związane z likwidacją (...), ryzyko wyceny, ryzyko związane z finansowaniem nieruchomości, ryzyko związane z zarządzaniem nieruchomością, ryzyko zmiany stawek czynszu, ryzyko związane z inwestycją w papiery wartościowe lub udziały w spółkach celowych lub podmiotach tworzonych lub nabywanych przez (...) w celu dokonania inwestycji w spółki celowe lub w celu zarządzania Spółkami Celowymi, ryzyko skrócenia lub przedłużenia okresu działania (...), ryzyko rozwiązania (...) przed upływem okresu na jaki został utworzony, ryzyko związane z potencjalnymi projektami o charakterze deweloperskim, ryzyko płynności, ryzyko niewypłacania dochodów przez (...). Wedle Prospektu (...) (...) mógł lokować (z zastrzeżeniami postanowień Statutu) aktywa (...) wyłącznie w: papiery wartościowe, wierzytelności, z wyjątkiem wierzytelności wobec osób fizycznych, udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, waluty, instrumenty pochodne, w tym niestandaryzowane instrumenty pochodne, instrumenty rynku pieniężnego, depozyty w bankach krajowych. Zapis Rozdziału I pkt 1.1. w tym przedmiocie (ppkt a do g) nie był wyjaśniany Nabywcom w aspekcie pojęcia „zamkniętego sektora nieruchomości”. Prospekt był 50 kartkowy, spisany drobnym drukiem z pojęciami z zakresu języka prawniczego, prawego jak i ekonomicznego. Na jego podstawie i przez siebie uzyskanych informacji nie dostrzegali ryzyka inwestycji, a w każdym razie strat na poziomie ponad 20-30%. Osoby, którym powierzyli swoje środki uznawali za specjalistów i fachowców, znających się na takich inwestycjach i potrafiących zarządzać ( dokumentacja z akt jak wyżej – art. 245 i 309 k.p.c., w części dowód z przesłuchania Powodów – art. 299 k.p.c. ).

Oceniali pozytywie zaprezentowane prognozy. Nie posiadali ani wiedzy, ani doświadczenia, aby dokonać analiz na poziomie zaprezentowanym w Prospekcie czy aby dokonać ich weryfikacji. Nie było rozmów szczegółowych o rodzaju nieruchomości, których miały dotyczyć inwestycje. A. S. zakładał, że chodzi o nieruchomości biurowe lub bankowe. Nie zostali poinformowani o kosztach związanych z inwestycjami w spółki celowe, nie byli poinformowani o szacowanych kosztach możliwych spadków wartości certyfikatów. Oboje korzystali z inwestycji od podmiotu dysponującego odpowiednimi wpisami w KRS czy zezwoleniami, jak i prezentującego określone wyniki finansowe, w tym co do posiadanych aktywów własnych w 2003, 2004 r. Choć decyzje podejmowali wspólnie co do swych środków ostatecznie już tylko E. S. (1) założyła 07 czerwca 2006 r. zapis na certyfikaty inwestycyjne (dalej także Certyfikaty) tego (...) zarządzanego przez (...) (...), gdzie depozytariuszem był w.w. (...) z siedzibą w K. ( późniejsze świadectwo depozytowe było wystawiane na oboje Klientów k. 134). Cena emisyjna jednego Certyfikatu – 97 zł, opłata manipulacyjna za wydanie jednego Certyfikatu wyniosłą 2,40 zł za jeden Certyfikat. Złożono zapis na 100 Certyfikatów za łączną ceną 9.700,00 zł. Nabywcy ponosili dodatkowe koszty opłaty za nabycie 2,40 zł za jeden certyfikat, przy czym całkowita opłata została określona jako 240 zł. Łączna kwota wpłacona przez Konsumentów wyniosła 9.940 zł (dokumentacja, w tym k. 133 – art. 245, 308-309 k.p.c., w części dowód z przesłuchania Powodów – art. 299 k.p.c., brak sporu co do nabycia, ceny opłat – art. 229 i 230 k.p.c., art. 231 i 233 k.p.c.).

W związku z nabyciem Certyfikatów przez inwestorów detalicznych, a także instytucjonalnych/branżowych, (...) (...) przystąpiło do realizacji opisanych zadań inwestycyjnych. Zgodnie z zapisami w samym Prospekcie jak i opublikowanym uprzednio, a obowiązującym prawem (art. 10 ustawy z dnia 27.05.2004 r. o funduszach inwestycyjnych) (...) (...) oraz Depozytariusz byli obowiązani działać niezależnie i w interesie uczestników (...) inwestycyjnego. (...) z siedzibą w K. był depozytariuszem (...) do 29.11.2007 r., zaś po podziale jego następca (...) S.A. do 23.01.2009 r., kiedy to funkcję depozytariusza przejął (już do końca) (...) S.A. z siedzibą G. (dalej także (...) lub Depozytariusz). Przy czym już uprzednio w 2006 r. (...) został jednym z inwestorów instytucjonalnych na żądanie inwestorów, żeby uwiarygodnić te inwestycje. Przed objęciem funkcji Depozytariusza (...) był kredytodawcą (...) (umowy z 2006 i 2007 r.). KNF udzieliła zgodę dla (...) na pełnienie funkcji depozytariusza. Jeśli idzie o Depozytariusza, jego obowiązki zapisano w Prospekcie jak i wynikały wprost z prawa (art. 72 ust. 1 ustawy z 27.05.2004 r. o funduszach inwestycyjnych). Obowiązki te obejmowały:

1) prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego, w tym aktywów zapisywanych na właściwych rachunkach oraz przechowywanych przez depozytariusza i inne podmioty na mocy odrębnych przepisów lub na podstawie umów zawartych na polecenie funduszu przez depozytariusza,

2) zapewnienie, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa lub emitowanie, wydawanie i wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego,

3) zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowanie terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu,

4) zapewnienie, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego,

5) zapewnienie, aby dochody funduszu inwestycyjnego były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem funduszu,

6) wykonywanie poleceń funduszu inwestycyjnego, chyba że są sprzeczne z prawem lub statutem funduszu inwestycyjnego.

Depozytariusz zgodnie z Prospektem w zakresie reprezentowania interesów Uczestników (...) wobec Towarzystwa:

a) występowanie, w imieniu Uczestników, z powództwem przeciwko Towarzystwu z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależnym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania (...) i jego reprezentacji,

b) zapewnienie stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez (...) oraz zapewnienie zgodności tych czynności z prawem i Statutem (...),

c) zapewnienie stałej kontroli czynności wykonywanych przez (...) na rzecz jego Uczestników.

A. S. (1) i E. S. (1) nie brali udziału w Zgromadzeniach, nie podejmowali decyzji o sprzedaży Certyfikatów przed terminem likwidacji; nie weryfikowali też sprawozdań finansowych, nie zgłaszali co do tych sprawozdań zastrzeżeń. Nie mieli w tym kierunku żadnego przygotowania zawodowego i nie korzystali z dodatkowej pomocy doradcy. Ponadto uznawali, iż skoro powierzyli swoje środki fachowcom, podmiotowi, który miał się na tym znać i z tego tytułu uzyskać wynagrodzenie lub prowizję uznawali, iż nie mieli takich obowiązków. Mimo otrzymanych dokumentów nikt przy zapisach i w późniejszym czasie nie zwracał im na to uwagi. Żadnych zaproszeń na zgromadzenia nie otrzymali, więc nie zakładali, iż maja czy mogą w nich brać udział. A. S. co pewien czas w pierwszym okresie sprawdzał wykres na stronie internetowej, który kształtował się pozytywnie. Nie zdecydował wówczas o sprzedaży, gdyż nie przypuszczał, iż jest to możliwe wobec informacji, iż ma to być inwestycja dłuższa w czasie ( dokumentacja z akt w zakresie dopuszczonych dowodów – art. 244, 245, 308-309 k.p.c., publikacja aktów prawnych okoliczność powszechnie znana – art. 228 § 1 k.p.c., w części dowód z przesłuchania Powodów, niektóre okoliczności niesporne – art. 229 i 230 k.p.c., protokoły z przesłuchania świadków z innych spraw – art. 228 § 2 k.p.c., art. 231 i 233 k.p.c.).

Aktywa pozyskane do (...) w ramach pierwszej emisji Certyfikatów inwestycyjnych wynosiły 330.636.819,00 zł. W ramach (...) zostały nabyte udziały w spółkach, do których należały nieruchomości o znacznej powierzchni mające postać biurowców czy marketów, działek parkingowych ((...) w W. przy ul. (...), (...) w W. przy ul. (...), (...) w W. przy ul. (...) - (...) w W. przy ul. (...), (...) , (...) , (...), (...) w B.,(...) w W. przy Al. (...), (...) w W. przy ul. (...). (...) „posiadał” też kilkanaście spółek celowych. (...) należący wówczas do tej samej grupy (...) co (...) (...) udzielił (...) zarządzanemu przez (...) (...) kredytów w sierpniu 2006 r. na 70.000.000,00 złotych, w dniu 12 grudnia 2007 r. na kwotę 6.000.000,00 EUR, a 14 grudnia 2007 r. na 11.500.000,00 EUR – przy czym ta ostatnia „miała zastąpić” umowę z 2006 r. (k. 873-890v, k. 892-907). Umowy kredytów poprzedzały po stronie (...) funkcję Depozytariusza. Obejmując w 2009 r. funkcję Depozytariusza (...) pozostawał kredytodawcą jak i inwestorem instytucjonalnym, a jako depozytariuszowi było wypłacane wynagrodzenia za pełnienie funkcji depozytariusza (...) na poziomie kilkuset tysięcy złotych rocznie. Ze środków (...) było wypłacane wynagrodzenie (...) (...) wedle wzoru opisanego w Statucie. Wynagrodzenia w poszczególnych latach wynosiły około kilkanaście milionów złotych. Poprzez (...) (...) były finansowe koszty działalności spółek celowych niezależnie od kwestii ewentualnych kredytów (kopia dokumentacji – art. 245, 308-309 k.p.c., opinia biegłego art. 278 k.p.c., art. 231 i 233 k.p.c., w części okoliczności niesporne – ocena i analiza oświadczeń w ramach wymiany pism przygotowawczych przed ostatnim terminem rozprawy – art. 3 k.p.c., 210 § 2 k.p.c. i 205 ^{( 3)} k.p.c. pisma Pełnomocników stron tom XI i XII, w tym odpowiedzi i odpowiednio ich brak na pytania - dotyczące finansowania Spółek celowych obu Pozwanych 1 i 2 , wynagrodzenia (...) jako depozytariusza, odpowiedzi co do powiązań kapitałowych obu Pozwanych – art. 231 i 233 § 1 i 2 k.p.c.).

W dniu 15 września 2008 r. upadłość ogłosił (...) bank, co wywołało gwałtowne reakcje na giełdzie wywołało kryzys na rynku kredytów hipotecznych. Upadłość ta zapoczątkował ogólnoświatowy kryzys finansowy. Informacje te był powszechnie znane i dostępne co najmniej z chwilą ogłoszenia upadłości i z pewnością przed 28.12.2013 r. Na koniec 2008 r. wartość aktywów netto (...) na dzień 31 grudnia 2008 r. wynosiła 443.991.000,00 zł, zaś 7 lat później - związku z decyzją (...) (...) o przedłużeniu działalności (...), wbrew pierwotnemu planowi - na grudzień 2015 r. wartość aktywów wyniosła 2.187.000,00 zł; różnica stanowi w stanie majątkowym wyniosła 441.804.000,00 zł. Najwyższy wzrost wartości Certyfikatów osiągnięty został w marcu 2009 r. (ok. 142 zł). W 2009 r. i latach kolejnych (gdy Depozytariuszem był już (...)) obserwowano na rynku pogarszającą się sytuację rynkową w sektorze nieruchomości, wzrost poziomu niewynajmowanych powierzchni, nadpodaż na rynku powierzchni biurowych oraz pogorszenie się prognoz możliwych do uzyskania przychodów z czynszów, następował też spadek wartości nieruchomości i stawek czynszowych. Istotny spadek cen nieruchomości komercyjnych (niezależny od (...) (...)) w latach 2008-2009, spadek czynszów najmu, jeśli chodzi o nieruchomości biurowe (niezależny od (...) (...)). W przyjętej strategii nie było wprost niedostatecznej dywersyfikacji, ale w zakresie realizowanej strategii występował wysoki stopień finansowania inwestycji kredytami bankowymi ((...) i spółek celowych). Te kwestie nie były omawiane i wyjaśniane rzetelnie Nabywcom: nie dostali informacji, iż będą zaciągane kredyty i że będzie finansowana działalność spółek celowych. W ramach zarządu (...) (...) prowadził agresywną politykę finansowania działalności długiem co było jednym z trzech głównych czynników wewnętrznych w zakresie późniejszej straty. Negatywnie na wycenę certyfikatów wpływał także poziom kosztów operacyjnych spółek celowych, poziom kosztów zarządzania (...), wreszcie złe zarządzania nieruchomościami inwestycyjnymi wchodzącymi w skład portfela, w szczególności w zakresie ich wynajmu, jak również w zakresie poszukiwania nabywcy nieruchomości; wśród kosztów operacyjnych relatywnie niewielki wpływ odgrywały same koszty utrzymania nieruchomości czy ich eksploatacji, których to nieruchomości miały dotyczyć inwestycje. Te trzy ostatnie czynniki leżały po stronie (...) (...) i dotyczyły zarządzania (...) w przy przyjętej strategii przez to Towarzystwo i deklarowanych prognozach. Głównym czynnikiem spadku wartości Certyfikatów było właśnie złe zarządzanie nieruchomościami, w szczególności stan nieruchomości był nieadekwatny do ich potencjału. Tymczasem zarazem (...) (...) pobierał (formalnie prawidłowo skalkulowane) wynagrodzenie za zarządzanie, które to zarządzanie było nieprawidłowe (złe) i doprowadziło do znacznego spadku wartości portfela począwszy od II połowy 2009 r. Zarazem nie były podejmowane działania ze strony (...) co do zapewnienia, aby dochody (...) były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem (...). Dotyczy to zarówno wypłacanego z dochodów wynagrodzenia dla (...) (...) za zarząd, który był zły jak i nieskorzystania z możliwości (opisane odpowiednio w Prospekcie i Statucie) dystrybucji dochodów dla uczestników (...). Ani w 2010, ani w latach kolejnych, w tym w 2012, 2013, 2014, 2015 Depozytariusz nie podjął czynności (leżących po stronie Depozytariusza), w tym informacyjnych względem i na rzecz Inwestorów dotyczących co do w.w. wykorzystania funduszu (np. w 2009 r.) sprawa ewentualnych częściowych choćby wypłat przez (...) (...) na rzecz Klientów np. w 2009 r., wobec ujawnionego kryzysu), nie występował w imieniu Uczestników - Nabywców, z powództwem przeciwko Towarzystwu z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależnym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania (...) i jego reprezentacji w związku z brakiem jakichkolwiek wypłat, przedłużeniem czasu trwania (...) w sytuacji kryzysu, a przede wszystkim w związku ze złym zarządzaniem (...). (...) (...) analizowało taką dystrybucję, ale nigdy jej nie dokonało. (...) zaś jako inwestor instytucjonalny (pozostawał nim od 2006 r.) (...) zamierzał pomnożyć zainwestowane środki, w związku z realizacją celu inwestycyjnego (...) polegającego na wzroście wartości spółek celowych oraz przychodów z innych instrumentów finansowych nabytych lub objętych w celu optymalizacji zwrotu z inwestycji z funduszu. W tej konkretnej sytuacji pozycjonowało (...) w konflikcie interesów w zakresie realizacji własnych celów, a obowiązków opisanych wyżej, jakie miał w zakresie reprezentacji interesów innych Uczestników (...). (...) – jak wskazano wyżej - został uczestnikiem (...) na żądanie uczestników instytucjonalnych, aby uwiarygodnić inwestycję (...). Z kolei (...) (...) mając odpowiednie przygotowanie i wiedzę ( jako profesjonalista zatrudniający profesjonalistów i osoby zawodowo świadczące określone usługi na rynkach finansowych, osoby z odpowiednim przygotowaniem, dośiadczeniem dane o osobach z Prospektu emisyjnego) o rozprzestrzeniającym się kryzysie finansowym w związku z upadłością (...), o odwrocie trendów - przyjętych pierwotnie jako stabilne z umiarkowanym wzrostem popytu w prognozach z Rozdziału VII Prospektu ( nieruchomości, spadki czynszów, nadpodaż na rynku powierzchni biurowych itd.), a także o kosztach spółek celowych, jak i kosztach samego (...) nie podejmuje nie tylko decyzji o skróceniu okresu funkcjonowaniu (...) w 2008 r., nie tylko nie dokonuje żadnej częściowej dystrybucji np. w 2009 r., ale następnie podejmuje w 2013 r. decyzję o przedłużeniu jego funkcjonowania, przy czym samo w sobie przedłużenie, bez w.w. czynników leżących po stronie (...) (...) nie wywołałoby jeszcze znacznego spadku wartości Certyfikatów; spadek przy takim kryzysie, ale przy zarazem prawidłowym zarządzie, nie powinien przekroczyć 20-30 % w stosunku do 2007 r., a ewentualne ryzyko na takim poziomie akceptowali Nabywcy podejmując decyzję o inwestycji swoich środków. Przedłużenie byłoby uzasadnione, jeśli ten dodatkowy czas miałby być wykorzystany skutecznie na ponowna komercjalizację nieruchomości. Błędy w zarządzenie nie zostały wyeliminowane. W Prospekcie przyjęto określone zasady (przesłanki) przedłużania działalności (...), które w tych okolicznościach nie zaistniały wobec odwrotu trendów i braku właściwego zarządu (...). Po pierwsze w Prospekcie przyjęto (w sensie prawnym), iż celem (...) był wzrost wartości Aktywów (...) w wyniku wzrostu wartości lokat (...) oraz osiąganie przychodów z lokat netto (...), tak aby uzyskać stopę zwrotu z zainwestowanego kapitału na poziomie znacznie przewyższającym poziom inflacji. Nadto zapisano, iż cel inwestycyjny będzie realizowany głównie w wyniku wzrostu wartości spółek celowych oraz przychodów z innych instrumentów finansowych nabytych lub objętych w celu optymalizacji zwrotu z inwestycji (...). (...) zarządzany przez (...) (...) został utworzony na czas określony do dnia 28.12.2013 r. Przy czym okres działalności (...) mógł zostać skrócony o maksymalnie 2 lata albo przedłużony o maksymalnie 2 lata ze względu na uwarunkowania rynku dotyczące rynku nieruchomości. Decyzja o przedłużeniu okresu działalności (...) mogła zostać podjęta, gdy ze względu na istniejące uwarunkowania rynkowe zbycie portfela inwestycji dochodowych naruszałoby, w ocenie Towarzystwa interes uczestników (...), w szczególności istniałaby możliwość wystąpienia lub kontynuacji trendu wzrostowego na rynku nieruchomości w okresie następującym po upływie pierwotnego okresie działalności (...) a także w sytuacji utrudnień zbycia portfela inwestycji docelowych w zakładanym terminie, co mogłoby prowadzić do zbycia aktywów po cenach poniżej odpowiadającej jej wartości rynkowej. Nie zachodziły więc żadne realne i konkretne przesłanki uzasadniające przedłużenie działalności o kolejne 2 lata w zaistniałej sytuacji, w szczególności wobec tak prowadzonego zarządu nieruchomościami, kosztów operacyjnych spółek celowych i (...) przy danym poziomie wskaźników zadłużenia. W braku wykupu Certyfikatów czy wypłaty dochodów w ramach ich dystrybucji na rzecz uczestników A. S. (1) oraz E. S. (1) nie uczestniczyli w przychodach (...). Czynniki zewnętrzne, takie jak kryzys finansowy spadki cen, czynszów nie został wywołany przez (...) (...). Mimo tych znanych czynników w 2013 r. podjęto decyzję o przedłużeniu przy pozytywnej opinii Zgromadzenia. Decydując o przedłużeniu działalności wskazywano na „aktualne uwarunkowania rynku nieruchomości”, możliwości zbycia Certyfikatów poniżej wartości rynkowej, na kwestie dotyczące najmów kończących się w 2013 r., czego najwyraźniej uprzednio przy procesie inwestycji nie brano pod uwagę oraz kwestie dotyczące nowych umów, wypracowania lepszych pozycji negocjacyjnych, ewentualnej modernizacji. Nie uwzględniono poziomu kosztów operacyjnych spółek celowych i działalności samego (...), sprawy wynagrodzenia, złego zarządu nieruchomościami, wysokiego stopnia finansowanie inwestycji kredytami, i uwarunkowań rynku nieruchomości w aspekcie kryzysu finansowego, spadku wartości cen nieruchomości (powierzchnie biurowe i handlowe) jak i czynszów. Jeśli, idzie o nieruchomości rzecz mogła dotyczyć tylko powierzchni biurowych czy handlowych, albowiem w ramach strategii innych nieruchomości nie było, choć sama nazwa (...) na to nie wskazywała. Segment nieruchomości powiązano bowiem z metodą posługiwania się spółkami celowymi nie zaś z bezpośrednim nabyciem nieruchomości także innego rodzaju niż użytkowe, co logicznie oznaczało ograniczenie pole inwestycji, eliminując najprostszy bezpośredni zakup nieruchomości każdego rodzaju. Tymczasem sama nazwa na takie ograniczenia się nie powoływała. Brak bezpośredniości zakupu oznaczało de facto, iż środki uzyskane od Inwestorów nie były lokowane bezpośrednio w nieruchomościach, a w innych spółkach powiązanych z (...) (...) jako Spółki Celowe, które co naturalne ekonomicznie generowały swoje własne koszty poza kosztami samego Towarzystwa. Jednocześnie (...) (...) jak i osoby współpracujące, pracownicy nie dostrzegali błędów w zakresie zarządu czy finansowania oraz prognoz pod kątem zakończenia działalności (...) zgodnie z pierwotnie planowaną datą, wszystko miało odbywać się w sposób odpowiadający zapisom Prospektu, zarazem realne dane o stratach, złych wynikach finansowych wiązano z czynnikami zewnętrznymi, kryzysem na rynku. W Polsce już w 2011 r. miała miejsce interwencja Ustawodawcy w zakresie kredytów hipotecznych: denominowanych, indeksowanych lub waloryzowanych. W Dzienniku Ustaw 2011 r., nr 165, poz. 984 opublikowano ustawę z dnia 29 lipca 2011 roku o zmianie ustawy — Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (dalej także Nowelizacja). Ustawa ta wprowadzała m.in. zmiany w ustawie z dna 29 sierpnia 1997 r. — Prawo bankowe; w art. 69 Prawa bankowego w ust. 2 po pkt 4 dodano pkt 4a i po ust. 2 ust. 3. Ten sam jednak kryzys, odwrócenie trendów nie spowodował ani dystrybucji części środków na rzecz i w interesie Uczestników, w tym Klientów detalicznych (m.in. A i E. S.) ani decyzji o zakończeniu (...) zgodnie z planem w 2013 r. W ramach swoich obowiązków działania w interesie m.in. Klientów Detalicznych pod kątem np. odpowiedzialności odszkodowawczej (zapewnienie właściwego wykorzystania dochodów (...) kontrola czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez (...) oraz zapewnienie zgodności tych czynności z prawem i Statutem (...)) Depozytariusz nie podjął żadnych działań. Jednocześnie generalnie działalność (...), w tym działalność (...) podlegała nadzorowi (...) sprawowanemu przez Komisję Nadzoru Finansowego (poprzednio (...)) w zakresie opisanym w publikowanych ustawach z dnia 29.08.1997 r. Prawo bankowe oraz w odpowiednim zakresie ustawie z 21.07.2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym. M.in. (...), w tym Depozytariusz, dysponują całym systemem zarządzania swoim ryzykiem m.in. szacowanie oraz monitorowanie ryzyka występującego w działalności (...), w tym również przewidywany poziom ryzyka w przyszłości. Kwestie te wynikały także z obowiązujących przepisów objętych publikacjami we właściwych dziennikach urzędowych w ramach ogłaszania aktów prawnych i nadto zostały bardziej szczegółowo opisane przy zmianach przepisów Prawa bankowego (art. 131, 133 ust. 2, art. 9b Prawa bankowego stan na 29.07.2008 r. po zmianach z 01.04.2007 r.). System zarządzania ryzykiem własnym wiąże się także odpowiednio i w sposób ekonomiczny ze sprawą jednoczesnej pozycji Depozytariusza jako inwestora instytucjonalnego i zarazem kredytodawcy wobec (...). Takim systemem szacowania inwestycji, ocen rynku, ocen ryzyka nie dysponowali Nabywcy ani w chwili decyzji o nabyciu Certyfikatów, ani w całym okresie trwania (...). Nie odnajdowali się też na właściwym poziomie w zakresie swoich praw pod kątem udziału w Zgromadzeniach inwestorów. Nikt indywidualnie tych kwestii z nimi nie omawiał i nie został przyznanym im jako Klientom detalicznym żaden doradca. W początkowej fazie trwania (...) A. S. obserwował na udostępnionych internetowo stronach wykresami wskazującymi na tendencje wzrostu. Zakładał, iż dystrybucja nastąpi z chwilą planowanego zakończenia w 2013 r., a decyzja o przedłużeniu był zaskoczony i jej nie rozumiał.

W sferze wartości, liczb, strat, efektów rzecz wyglądała następująco. Na koniec 2008 r. wartość aktywów netto (...) na dzień 31 grudnia 2008 r. wynosiła 443.991.000,00 zł, zaś 7 lat później na grudzień 2015 r. 2.187.000,00 zł, co daje różnicę - na minus - 441.804.000 złotych. W marcu 2009 r. wartość aktywów na jeden Certyfikat wynosiła 142,16 zł ( najwyższa wartość w danym czasie). W grudniu 2013 r. ( planowany czas zakończenia działalności (...), zakładany przez (...) (...) i samego Nabywcę w ramach Prospektu) wartość aktywów netto na jeden Certyfikat wynosiła 115,07 zł, zaś w grudniu 2015 r. 11,42 zł przy nabyciu przez Klienta detalicznego Certyfikatów po cenie 97 zł za certyfikat w czerwcu 2005 r. Spadek wartości ceny Certyfikatu nastąpił na poziomie ok. 88 %. Zastrzeżenia i uwagi do działalności (...) (...), zarządzania (...) zgłaszała Komisja Nadzoru Finansowego w sprawie (...), która wystosowała zalecenia do (...) (...), toczyło się też postępowanie karne przygotowawcze, ostatecznie aktualnie w 2020 r. umorzone. W tymże postępowaniu m.in. została złożona opinia. W opinii wskazywano na czynniki zależne i niezależne od (...) (...). Jako czynniki zależne wskazano spadek wartości Spółek Celowych poprzez nadmierne zaciąganie przez nie zobowiązań, błędy popełnione na etapie doboru spółek do portfela, zbyt optymistyczne prognozy przyjęte do wyceny nieruchomości, udzielanie pożyczek Spółkom celowym bez wystarczającej zdolności do obsługi długi i niskiej płynności finansowej. Z wielu dokumentów prywatnych, a także opinii innych osób czy podmiotów wynikały też inne oceny m.in. co do obiektywnych przyczyn spadku wartości certyfikatów, niezależnych od samego (...) (...) jak i co do zasadności sprawowanego zarządu i wykonywanych przez Depozytariusza obowiązków w sposób odpowiadający metodzie przyjętej w Prospekcie ( kryzys finansowy – art. 228 § 1 k.p.c., twierdzenia Pozwanego 1 – co do rynku nieruchomości, opinia biegłego sądowego art. 278 k.p.c. k.1915 i następne, , Prospekt – art. 245 i 308-309 k.p.c., wnioski z art. 3 k.p.c. i 210 § 2 k.p.c., art. 231 i 233 k.p.c., ciężar dowodu odpowiednio do zapisów Prospektu, art. 232 k.p.c. w zw. z art. art. 6 k.c., przewidywał zasadę odpowiedzialności, chyba że wynikało to z okoliczności nieleżących po stronie Towarzystwa, art. 73 ust. 3 w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych, dokumentacja finansowa, w tym kopie innych opinii m.in. k. 1772, w nieznacznej części protokoły przesłuchania świadków jak wyżej – art. 228 § 2 k.p.c., w nieznacznej części protokoły przesłuchania świadków z innych spraw, art. 231, 233 k.p.c. ).

W dniu 29 grudnia 2015 roku (...) został postawiony w stan likwidacji. Zakończenie likwidacji (...) planowane było na dzień 31 grudnia 2016 r. Likwidacja (...) była przedłużana. W trakcie trwania likwidacji i po ogłoszeniu wartości certyfikatu inwestycyjnego w wysokości 0,64 zł - w dniu 9 września 2016 roku ukazało się ogłoszenie o „zaproszeniu” do składania ofert sprzedaży certyfikatów inwestycyjnych (...) przez spółkę (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ( kopia zaproszenia k. 177 i następne – art. 245 k.p.c., art. 309 k.p.c. ). Zaproszenie nie stanowiło oferty zakupu oraz mogło być zmienione, odwołane i wycofane. W zaproszeniu wskazano na cenę certyfikatu na poziomie 60,92 zł. Spółka ta informowała, iż podmiotem dominującym względem niej jest (...) podmiot należący do grupy (...), do której należał (...) (...). Nadto do tej grupy należał także Depozytariusz. Spółce (...) były sprzedane wierzytelności (...) (...) i Depozytariusza, a spółka ta następnie zwolniła (...) z tego długu. Wierzytelności te wskazane przy likwidacji zostały w konsekwencji umorzone w 2018 r. Zrzeczenia się roszczeń oczekiwano w momencie złożenia oferty sprzedaży bez pewności czy oferta zostanie przyjęta wobec zastosowanej konstrukcji „zaproszenia”. Spółka opracowała dokument wzór oferty, jaka mieli podpisać potencjalni Uczestnicy (...) m.in. A i E. S.. Z takiego zaproszenia A. S. (1) i E. S. (1) nie skorzystali. Po zaskoczeniu związanym z przedłużeniem funkcjonowania (...) jak i obserwując z niepokojem późniejsze negatywne zmiany nie byli pewni, co mają robić. Docierały do nich informacje poprzez strony, portale internetowe. Nie mieli zaufania do w.w. oferty (...); była dla nich nie tylko nie zrozumiała, ale i nie budziła zaufania z uwagi na kwestie związane z oczekiwanym zrzeczeniem się roszczeń. Ofertę ocenili jako „podejrzaną”. Jeszcze w czerwcu 2016 r. sporządzone zostało świadectwo depozytowe nr (...) przez (...) z siedzibą w W. wystawione w W. dnia 28 czerwca 2016 r. stwierdzając, że na rachunku papierów wartościowych prowadzonych przez (...), którego posiadaczem są E. i A. S. (1) – liczba papierów wartościowych 100 certyfikatów inwestycyjnych, emitent: (...). Zapisano, kod papieru wartościowego (...), wartość nominalna jednego certyfikatu inwestycyjnego: 0,00 PLN. Świadectwo wystawiono w celu informacyjnym – ważne do grudnia 2016 r. ( dokumentacja złożona przez Strony, w tym przy pozwie m.in. k. 134 – art. 245 k.p.c., treść zaproszenia i opisane powiązania kapitałowe niesporne – [spór jedynie co do interpretacji] – art. 245, 309 i 230 k.p.c., art. 231 i 233 k.p.c., w części dowód z przesłuchania Powódki – art. 299 k.p.c.).

W związku z inwestycją w te Certyfikaty były sporządzane opinie w postępowaniu karnym jak i prywatne. W związku z likwidacją (...) A. S. (1) oraz E. S. (1) wypłacono w dniu 01.08.2018 r. kwotę 1.142,00 złotych ( k. 135) tytułem wykupu certyfikatów w efekcie likwidacji rozpoczętej w końcu grudnia 2015 r.; nie licząc opłat związanych z nabyciem, E. S. (1) i A. S. (1) w 2005 r. zainwestowali 9.700 złotych. W związku z ujawnioną stratą w swoim majątku po wypłacie w.w. kwoty A. i E. S. (1) skontaktowali z Kancelaria adwokacką, udzielili pełnomocnictwa do reprezentowania praw – dochodzenia roszczeń. Pismami z dnia 07 marca 2018 r. wezwano (...) z siedzibą w G. (jako Depozytariusza) oraz z 17 marca 2018 r. (...) (...) (jako Towarzystwo zarządzające (...)) do zapłaty m.in. na rzecz Nabywców kwot wynikających z różnicy między dokonaną wpłatą w związku z nabyciem Certyfikatów a kwotą wypłaconą po likwidacji. (...) jak i (...) (...) S.A. udzielili odpowiedzi negatywnej w marcu 2018 r. W dniu 13.11.2018 r. A. S. (1) oraz E. S. (1) przez swego pełnomocnika wnieśli pozew o zapłatę przeciwko w.w. podmiotom kwoty 8.558,00 zł. ( pisma, pozew, koperta nadawcza nieczytelna, data wpływu pieczęć na pozwie, w tym k. 249 i następne – art. 245, 244, 309 k.p.c., 233 § 2 k.p.c..).

Fakty, dowody, ocena dowodowa, oddalone wnioski.

Niektóre okoliczności faktyczne nie były sporne (art. 229, 230 k.p.c. w zw. z art. 210 § 2 k.p.c.), albowiem istota sporu dotyczyła w przeważającej mierze sfery ocen danych zdarzeń i oceny prawnej. Np. nikt nie kwestionował treści Prospektu, Statutu, wezwań do zapłaty, zapisów w opisywanych sprawozdaniach finansowych, kwot wpłaconych przez Powodów i kwoty im wypłaconych w związku z likwidacją, poziomu spadku wartości Certyfikatów, wezwań do zapłaty. Odpowiednio brak sporu wynika także z analizy ostatnich pism; niektóre z tych odpowiedzi były bardzo istotne, a czasami szczególne ( np. sprawa finansowania spółek celowych, jakie kwoty uzyskał (...) tytułem wynagrodzenia jako depozytariusz, powiązania finansowe, k. 2106 i następne, 2201-2202 ). Pozwani inaczej opisywali sprawę powiązań kapitałowych, które w ówczesnym czasie (działalności (...)) istniały; inaczej opisano finansowanie Spółek Celowych. Za zaniechanie Sąd był zmuszony uznać brak odpowiedzi (...) w zakresie otrzymanego wynagrodzenia. Sąd zdaje sobie sprawy, iż termin odpowiedzi nie był relatywnie znaczny, jednak odesłanie sądu przez (...) do świadków, nie jest realizacją obowiązków z art. 3 i 210 § 2 k.p.c. W ocenie Sądu Pozwany 2 z całą pewnością takimi informacjami o własnym wynagrodzeniu dysponował. Niektóre z pytań o konkretne kwoty, stany środków, aktywów w danym czasie wynikał z konieczności uzyskania konkretnej informacji co do kwestii finansowych w szczególności wobec ustalenia w sposób jednoznaczny różnicy w aktywach na poziomie ponad 440.000.000 złotych w ramach (...) (między grudniem 2008 r. a grudniem 2015 r.) i w wartości certyfikatów: w 2009 r. ok. 142 zł, a w 2015 r. ok. 11 zł. Daje to bowiem najprostszy i najbardziej obiektywny obraz negatywnego efektu w zakresie aktywów zarządzanego przez profesjonalny podmiot (...). Niektóre okoliczności, były okolicznościami powszechnie znanymi, w tym sprawa kryzysu finansowego mającego swój początek we wrześniu 2008 r., publikowanych aktów prawnych, danych w KRS.

Jeśli idzie środki dowodowe, to powyższe fakty ustalono nadto na podstawie:

a)  dowodu z dokumentów prywatnych, urzędowych, ich kopii, odpowiednich wydruków, w szczególności Prospekt, Statut, dane o wartości, wyceny, potwierdzenia zapłaty, wydruki z KRS – art. 244, 245, 308-309 k.p.c. ( ustalenia stosownie do zapisów w języku urzędowym postępowania – art. 245 i 244 k.p.c.),

b)  dowodu z opinii biegłego sądowego w trybie art. 278 k.p.c.,

c)  w przeważającej części na podstawie dowodu z przesłuchania Powodów– art. 299 k.p.c.,

d)  w nieznacznej części na podstawie protokołów przesłuchania świadków przesłuchanych w innych sprawach, a zgłoszonych także w niniejszym postępowaniu, na co zwrócono uwagę – art. 244 i 228 § 2 k.p.c.,

e)  wnioski z art. 231 k.p.c., a także wnioski z zasad rozkładu ciężaru dowodu z at. 232 k.p.c., 6 k.c. i 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych w aspekcie także opisanej zasady odpowiedzialności w Prospekcie ( art. 231, 233 k.p.c. oraz przyjęte domniemania, rozkład ciężaru dowodu),

f)  analizy całokształtu okoliczności z uwzględnieniem art. 3 k.p.c., 205 ³ k.p.c., art. 210 § 2 k.p.c. i oceny z art. 233 k.p.c., w szczególności co do odpowiedzi w ramach ostatniej wymiany pism przygotowawczych.

W szczególności z powyższego materiału, jego analizy wnikały:

- wysokość straty w majątku Nabywców Certyfikatów na kwotę 8.558,00 złote (9700 zł – 1142,00 zł),

-status Nabywców (inwestycja dotyczyła ich oszczędności, a nie zawodu czy działalności gospodarczej, nie byli inwestorami instytucjonalnymi, profesjonalnymi),

-cel inwestycji, zakres udzielonych i nieudzielony informacji na temat inwestycji (a w istocie ich nieznaczny, ograniczony kształt), brak wiedzy, doświadczeń po stronie Nabywców co do oceny prawnej i ekonomicznej danych w doręczanych dokumentach,

- odwrócenie trendów i spadki już widoczne w 2009 r. ( niecały rok po upadłości (...) z września 2008 r.), spadek cen nieruchomości i czynszów, poziom kosztów Spółek Celowych, (...), wynagrodzenia Pozwanych, wysoki stopień finansowania inwestycji kredytami, złe zarządzanie po stronie Pozwanego 1 i wypłata wynagrodzenia z tego tytułu mimo nienależytego wykonywania zobowiązań,

- brak decyzji o dystrybucji dochodów na rzecz Uczestników (...),

- decyzja o przedłużeniu trwania (...) o kolejne 2 lata,

- brak konkretnego działania na rzecz Powodów jako Uczestników (...) ze strony (...), aby dochody funduszu inwestycyjnego były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem funduszu w związku ze złym zarządzeniem po stronie (...) (...) (sprawa braku dystrybucji, przedłużenia, kredytowania, spółek celowych),

- Pozwany 2 m.in. nie podejmował w imieniu Powodów działań co do powództwem przeciwko Towarzystwu z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależnym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania (...) i jego reprezentacji, nie ujawnił w ramach kontroli czynności faktycznych i prawnych złego zarzadzania (...),

- powiązania kapitałowe i osobowe między Pozwanymi (ówczesne, co oczywiste), potrójny status Pozwanego 2 jako w danym czasie depozytariusza, kredytodawcy, wreszcie inwestora instytucjonalnego o celach opisanych przez sam (...) w ostatnim piśmie ( twierdzenia Stron z ostatnich pism, tom XI i XII, m.in. (...) k. 2200 – 2202),

- sytuacja (...) i otoczenia ekonomicznego na rynku w okresie od czerwca 2005 do grudnia 2015, w szczególności grudzień 2008, 2013 r. i grudzień 2015 r. ( wiele twierdzeń niespornych, w tym co do faktu notoryjnego kryzysu finansowego i upadłości (...) ),

- treść „zaproszenia” spółki (...) powiązanej z Pozwanym 1 ( (...) powiązania w ramach grupy (...), dodatkowe dane wynikają ze stanowiska Pozwanego 2 w odpowiedzi na pozew) z zapisem o zrzeczeniu się roszczeń m.in. wobec obu Pozwanych 1 i 2 ( zrzec można się tylko istniejącego roszczenia), okoliczności ujawnienia straty, wezwania, następstwo prawne,

- oświadczenie samego (...) aktualne, iż „zaproszenie” (...) nie stanowi uznania roszczeń ( k. 518 i następne – treść odpowiedzi na pozew, art. 230, 231 k.p.c. ),

- sprawa sprzedaży przez obu Pozwanych właśnie spółce (...) „wierzytelności” z tytułu wynagrodzenia Pozwanego 1 i wierzytelności z kredytu Pozwanego 2 i zwolnienie długu przez (...) i to w efekcie doprowadziło do opisywanego tzw. umorzenia po otwarciu likwidacji ( w tym zakresie niekwestionowane twierdzenia Pozwanego 2, art. 230, 231 k.p.c. ).

Jeśli idzie o dowód z przesłuchania Powodów został uwzględniony prawie w całości, albowiem zeznania były spontaniczne i spójne co do głównych elementów. Istotnie Powodowie niektórych szczegółów nie pamiętali, ale cel inwestycji, zakres rozmów i przyczyn niepodjęcia określonych działań dość logicznie opisywali. Z ich zeznań nie wynika, aby byli specjalistami, którzy potrafią samodzielnie, bez dodatkowej informacji czy wyjaśnienia, zrozumieć rzeczywisty cel inwestycji i sposób wykorzystywania środków -zarządzaniami nimi w ramach (...). Niektóre odpowiedzi na pytania Pełnomocników Pozwanych wskazywały, iż w wielu kwestiach Powodowie nie mieli wówczas i nie mają do dziś orientacji, w tym w aspekcie konstrukcji (...), dźwigni, powiązań kapitałowych w aspekcie art. 10 UFI. To zaś w zestawieniu z lekturą Prospektu i Statutu podważa możliwości przyjęcia, aby rozumieli zapisy tych dokumentów, nawet gdyby je przeczytali kilka razy. Dość logicznie wskazano w zeznaniach, z jakich przyczyn określonych działań Powodowie nie podjęli, m.in. jeśli idzie o nieprzyjęcie oferty spółki (...).

W zakresie dowodów z dokumentów należy zwrócić uwagę na moc dowodową takiego materiału stosownie do art. 244 i 245 k.p.c. (m.in. sprawa tzw. opinii prywatnych, ocen, komentarzy osób trzecich). Przy czym zarazem te dokumenty podlegały ocenie odpowiednio z uwzględnieniem innych dowodów (art. 278 k.p.c., 299 k.p.c.) jak i w świetle art. 231, 233 k.p.c.

Oddalono wnioski dowodowe odpowiednio w trybie art. 227 i 232 k.p.c. oraz art. 235 ² 1 pkt 2, 3 i 5 k.p.c. ( pierwsza decyzja miała miejsce, jeszcze na drugim terminie rozprawy, przed zmianą referenta, kolejna decyzja na ostatnim terminie rozprawy) . Sąd Rejonowy miał na uwadze ocenę z art. 227 k.p.c., 232 k.p.c. i 6 § 1 k.p.c. Zdaniem Sądu Rejonowego zebrany materiał w samej sprawie był wystarczający do wydania rozstrzygnięcia. Po pierwsze ustalenia faktyczne nie mają dotyczyć wszystkich okoliczności, ale tylko faktów istotnych, niezbędnych do rozstrzygnięcia. Dowody winny dotyczyć faktów, nie zaś prezentacji ocen innych podmiotów czy osób przesłuchiwanych w charakterze świadków; inwestycja tego rodzaju czy sprawy finansowe w swych istotnych szczegółach powinny wynikać z dokumentacji, które odpowiednie podmioty mają obowiązek prowadzić. Prowadzenie dowodu z zeznań wskazanych świadków nie było celowe (przesłuchanie świadków w tej sprawie). Załączone i znane Sądowi protokoły przesłuchania świadków w innych sprawach wskazują, iż ten materiał nie tylko prowadzi do wyjaśnienia sprawy, ale wywołuje skutek odwrotny; protokoły zeznań mają charakter relacji z ocenami, ogólnej charakterystyki inwestycji i nie zawsze pozostawały precyzyjne co do okoliczności rzeczywiście istotnych w sprawie. Poza tym w zakresie oceny sprawowanego zarządu były to wiadomości specjalne (art. 278 k.p.c.), zaś ocena prawna należy do sądu. Jedynym możliwym – pewnym ustaleniem – na podstawie tych protokołów było ustalenie faktów wynikających z dokumentów zebranych w sprawie co do np. zapisów Prospektu, czy z innych dokumentów co do inwestycji, wreszcie istnienia własnej oceny tych zdarzeń. Ocena braku albo istnienia należytej staranności pozostawała sferą ocen prawnych. Z materiałów tych wynikała, okoliczność powszechnie znana tj. kryzys finansowy, które świadomy przecież był Pozwany 1 (powołuje się na ten kryzys) i o którym wiedza była powszechna od co najmniej końca 2008 r. Nie ma żadnych logicznych i rozsądnych podstaw do prowadzenia więc dowodu z przesłuchania świadków, którego efektem byłoby jedynie przedłużenie procesu ponad akceptowalną miarę w ramach sprawowanego wymiaru sprawiedliwości. Wszystkie istotne okoliczności wynikały w sposób dość jednoznaczny z dokumentacji i dowodu z opinii biegłego. Żadna ze Stron zarazem autentyczności dokumentów nie podważała. Sąd zaś ma obowiązek i prawo ocenić czy dany dowód istotnie zmierza do ustalenia faktu istotnego i rzeczywistego wyjaśnienia w sprawie czy też jedynie do przedłużenia procesów sądowych. Sprawa miała swój początek w 2018 r., a wyrok zapadł w lipcu 2021 r. po przeprowadzeniu dowodów i po dogłębnej analizie realnego obrazu sytuacji zaistniałej w sprawie. Sąd przed zamknięciem rozprawy podzielił stanowisko co do oddalenia wniosków na drugim terminie rozprawy i decyzje dowodowe w tym przedmiocie podtrzymał na ostatnim terminie już po zapoznaniu się z zeznaniami, jakie uzyskano w kilku innych analogicznych sprawach.

Wszelka dokumentacja w języku obcym została pominięta, albowiem nie zostały przedstawione odpowiednie tłumaczenia; brak było też podstaw do przyjęcia, aby dotyczyła ona istotnych ustaleń faktycznych z punktu widzenia rozstrzygnięcia. Co więcej z dowodów i twierdzeń nie wynikało, aby Powodowie zapoznawali się z tymi materiału, aby władali językiem angielskim, w tym na poziomie języka ekonomii i finansów.

Ponieważ ostatecznie do akt wpłynęła zlecona w tej sprawie bezpośrednio opinia biegłego, Sąd przeprowadził ten dowód stosownie do art. 278 k.p.c. Wnioski opinii przedstawiono w sposób zrozumiały i rzeczowy, a zarazem potwierdzały one wnioski logicznie płynące z dokumentacji w zakresie zarządu (...), złego jego sprawowania. Zarazem wskazuje to, iż zalecenia pokontrolne ze strony KNF nie mogą być uznane za przypadkowe. Sąd zwraca uwagę, iż w zakresie ocen prawnych i zaistnienia przesłanek np. do danej decyzji o przedłużeniu z Prospektu Sąd dokonał ich we własnym zakresie. Opinia biegłego nie mogła bowiem dotyczyć sfery prawa, ale faktycznej sfery ekonomicznej, inwestycyjnej (at. 278 k.p.c.). Zdaniem Sądu nie zaistniały przesłanki uzupełnienia opinii z art. 286 k.p.c. Należy podkreślić, iż podobnie jak przy dokumentacji czy zeznaniach Powodów, przy ustaleniach faktów nie chodzi o odtworzenie treści całej opinii, która podobnie jak dokumenty znajduje się w aktach sądowych ( odpowiednio także art. 327 ¹ k.p.c. i informacyjne rola uzasadnienia adresowanego do Stron).

Mając na uwadze powyższe Sąd Rejonowy dokonał ustaleń faktycznych jak wyżej.

Sąd Rejonowy dokonał następującej oceny prawnej.

(I)

Przepisy prawne, jakie Sąd Rejonowy uwzględniał przy ocenie prawnej

Z powodu złożonego prawnie charakteru sprawy należało odwołać się nie tylko do ogólnych przepisów prawa cywilnego, ale także przepisów szczególnych mając także na uwadze zmieniający się stan prawny, w tym w aspekcie przepisów krajowych i europejskich ( nabycie Certyfikatów miało miejsce w czerwcu 2005 r., po przystąpieniu Polski do Unii). Oczywistym też pozostaje uwzględnienie odpowiednich zapisów z Prospektu i Statutu (opisanych wyżej).

Wśród przepisów Kodeksu cywilnego , Sąd Rejonowy uwzględniał, w szczególności:

a)  art. 361 § 1. Zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła.§ 2. W powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.;

b)  art. 415 Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia.;

c)  art. 471 Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.;

d)  art. 355 § 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.;

e)  art. 22 ¹ Za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.;

f)  art. 43 ¹ Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33 ¹ § 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową;

g)  art. 441 § 1. Jeżeli kilka osób ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną czynem niedozwolonym, ich odpowiedzialność jest solidarna § 2. Jeżeli szkoda była wynikiem działania lub zaniechania kilku osób, ten, kto szkodę naprawił, może żądać od pozostałych zwrotu odpowiedniej części zależnie od okoliczności, a zwłaszcza od winy danej osoby oraz od stopnia, w jakim przyczyniła się do powstania szkody § 3. Ten, kto naprawił szkodę, za którą jest odpowiedzialny mimo braku winy, ma zwrotne roszczenie do sprawcy, jeżeli szkoda powstała z winy sprawcy.;

h)  art. 362 Jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron;

i)  także art. 117-118, 442 ¹ k.c., art. 5 k.c. – przedawnienie, nadużycie prawa.

Z przepisów ustaw krajowych szczególnych i europejskich Sąd Rejonowy uwzględniał m.in.:

a)  ustawa z 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (dalej także UFI): art. 1, 6, 9, 10, 72, 73, 75:

art. 1. Ustawa określa zasady tworzenia i działania funduszy inwestycyjnych mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zasady prowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalności przez fundusze zagraniczne i spółki zarządzające.

Art. 2 pkt 23) bliskich powiązaniach - rozumie się przez to posiadanie bezpośrednio lub pośrednio ponad 20 % kapitału innego podmiotu lub prawa do wykonywania co najmniej 20 % głosów w organach innego podmiotu, lub sprawowanie przez podmiot kontroli, lub współkontroli nad innym podmiotem w zakresie określonym w art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy o rachunkowości, pkt 24 grupie kapitałowej - rozumie się przez to podmiot dominujący wraz z podmiotami od niego zależnymi, pkt 25, podmiocie dominującym - rozumie się przez to podmiot dominujący w rozumieniu prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi; pkt 26 podmiocie zależnym - rozumie się przez to podmiot zależny w rozumieniu prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi;

art. 6. 1. Uczestnikami funduszu inwestycyjnego są osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej: 1) na rzecz których w rejestrze uczestników funduszu są zapisane jednostki uczestnictwa lub ich ułamkowe części albo 2) będące posiadaczami rachunku papierów wartościowych, na którym są zapisane certyfikaty inwestycyjne dopuszczone do publicznego obrotu, albo 3) w przypadku niepodlegających wprowadzeniu do publicznego obrotu certyfikatów inwestycyjnych funduszu inwestycyjnego zamkniętego: a) osoby uprawnione z certyfikatów inwestycyjnych w formie dokumentu, b)osoby wskazane w ewidencji uczestników funduszu jako posiadacze certyfikatów inwestycyjnych, które nie mają formy dokumentu. art. 6 ust. 3 Uczestnicy funduszu nie odpowiadają za zobowiązania funduszu;

art. 8. 1. (...) inwestycyjny dokonuje wyceny aktywów funduszu, ustalenia wartości aktywów netto oraz wartości aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny.2. Wartość aktywów netto funduszu ustala się pomniejszając wartość aktywów funduszu o jego zobowiązania;

art. 9. Depozytariusz wykonuje obowiązki określone w ustawie, w szczególności polegające na prowadzeniu rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego;

art. 10. Towarzystwo i depozytariusz działają niezależnie i w interesie uczestników funduszu inwestycyjnego;

art. 72. 1. Obowiązki depozytariusza wynikające z umowy o prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego obejmują: 1) prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego, w tym aktywów zapisywanych na właściwych rachunkach oraz przechowywanych przez depozytariusza i inne podmioty na mocy odrębnych przepisów lub na podstawie umów zawartych na polecenie funduszu przez depozytariusza; 2) zapewnienie, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa lub emitowanie, wydawanie i wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego; 3) zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowanie terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu; 4) zapewnienie, aby wartość netto aktywów funduszu inwestycyjnego i wartość jednostki uczestnictwa była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego; 5) zapewnienie, aby dochody funduszu inwestycyjnego były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem funduszu; 6) wykonywanie poleceń funduszu inwestycyjnego, chyba że są sprzeczne z prawem lub statutem funduszu inwestycyjnego. Art. 72 ust. 4 Depozytariusz zapewnia zgodne z prawem i statutem wykonywanie obowiązków funduszu, o których mowa w ust. 1 pkt 2-5, co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu. Art. 72 ust. 5 Depozytariusz jest obowiązany do występowania, w imieniu uczestników, z powództwem przeciwko towarzystwu z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji.;

art. 73 ust. 3 Jeżeli uczestnicy funduszu inwestycyjnego ponieśli szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków towarzystwa w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji, domniemywa się, że depozytariusz, będący podmiotem z grupy (...) towarzystwa, świadomie zaniechał wykonywania swoich obowiązków wynikających z ustawy oraz umowy o prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego;

art. 75. 1. Depozytariusz odpowiada za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonywaniem obowiązków określonych w art. 72 ust. 1 i 5.

b)  ustawa z 15.12.2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej także UOKK) art. 1 i 23a ust. 1 i 2:

art. 1 ust. 1 Ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów, a także antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców i ich związków, jeżeli te praktyki lub koncentracje wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

art. 23a. 1. Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów 2. Za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 ⁴⁵ Kodeksu postępowania cywilnego, naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, nieuczciwą lub wprowadzającą w błąd reklamę i inne czyny nieuczciwej konkurencji godzące w zbiorowe interesy konsumentów;

c)  przepisy europejskie: dyrektywa Rady 85/611/EWG, 93/6/EWG, dyrektywa 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i także dyrektywa 93/13/EWG w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich ( nabywania towarów i usług, zatem także usług inwestycyjnych, okoliczności dotyczące transakcji, wymagania prostego i zrozumiałego języka, z interpretacją na korzyść konsumenta w przypadku wątpliwości).

Powyższe zapisy obowiązywały już w czerwcu 2005 r. (stan na czas Nabycia Certyfikatów), natomiast w trakcie realizacji inwestycji zaczęły obowiązywać kolejne przepisy i wchodziły w życie przepisy europejskie po czerwcu 2005 r.:

a)  ustawa z 23.08.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, ustawa o zwalczaniu nieuczciwej;

b)  dyrektywa 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG (dalej także MIFID I); m.in. doprecyzowane pojęcie klienta detalicznego, art. 19, 21;

c)  dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 2014/65 z dnia 15 maja 2014 roku w sprawie rynków instrumentów finansowych (dalej także MIFID II) wraz z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 600/2014 z dnia 15 maja 2014 roku w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 638/2012 (art. 4 ust. 1 pkt 11, art. 23 , 24).

(II)

Analiza prawna w aspekcie ustalonych faktów: odpowiedzialność odszkodowawcza Pozwanych

Okoliczność, iż w przepisach późniejszych w stosunku do nabycie Certyfikatów przez Powodów określono wprost literalnie, wręcz kazuistycznie pewne pojęcia czy zasady w aspekcie potrzeby ochrony inwestorów na tego rodzaju finansowym rynku inwestycji nie oznacza, iż w chwili tego nabycia nie istniała żadna ochrona w tym przedmiocie. Po prostu wynikała ona z bardziej ogólnych zasad prawa prywatnego, przepisy powołane wyżej jak i klauzul generalnych czy zasad wynikających z dobrych obyczajów kontraktowych, zasad współżycia społecznego, potrzeby ochrony konsumenta w sytuacji relacji kontraktowych z przedsiębiorcą posługującym się określonymi wzorami dokumentów, klasycznych zasad odpowiedzialności odszkodowawczej lub kontraktowej. Powołane przepisy nowe po czerwcu 2005 r. – w ocenie Sądu Rejonowego – jedyne wzmacniają ocenę i wnioski prawne płynące z przepisów wedle stanu prawnego z czerwca 2005 r. ( mniej pewnie kazuistycznego czy szczegółowego w definicjach). Zarazem Dyrektywa MIFID I obowiązywała już na chwilę decyzji Pozwanego 1 z 2013 r. – przedłużenie (...) jak i na chwilę objęcia funkcji Depozytariusza przez Pozwanego 2.

W aspekcie przepisów prawa europejskiego należy pamiętać w pierwszej kolejności o dyrektywach już obowiązujących w czerwcu 2004 r., a powołanych wyżej, w szczególności tej co do ochrony konsumentów. W tym aspekcie pozostawały i pozostają ważne obowiązki informacyjne dla inwestora mającego status konsumenta – obowiązki po stronie przedsiębiorcy ( art. 384, 385 k.c., zasady współżycia społecznego, obowiązki informacyjne – język kontraktu Dyrektywa 93/13/EWG). Także dość szczegółowe wymagania dla prospektów emisyjnych przemawiają za taką wykładnią w przypadku inwestora będącego konsumentem oraz art. 23a ust. 2 UOKK, gdzie Ustawodawca przyjął jako praktykę rynkową naruszającą zbiorowe interesy konsumentów naruszenie obowiązku udzielenia konsumentowi rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, nieuczciwą lub wprowadzającą w błąd reklamę i inne czyny nieuczciwej konkurencji godzące w zbiorowe interesy konsumentów. W MIFID I i II zostało to bardziej literalnie opisane w sferze inwestycji na rynkach finansowych pod kątem ochrony klienta detalicznego (a nie profesjonalnego). Definicja legalna klienta detalicznego nie oznacza, iż przed ta regulacją takie pojęcie nie było znane w stosunkach prywatnych takie pojęcia jak klient, obrót detaliczny funkcjonują od dziesiątek lat. Z ustaleń w sprawie wynika jednoznacznie, iż Powodowie mieli status konsumentów w rozumieniu art. 22 ¹ k.c. w relacji do Pozwanych 1 i 2 jako przedsiębiorców. Sprawa obowiązków informacyjnych dotyczyła - w okolicznościach tej sprawy -okoliczności transakcji, Prospektu emisyjnego (jego język), relacji między Powodem a Pozwanym 1, ale także kwestii związanych z okolicznościami przedłużenia działalności (...) (opisywanych przyczyn) i jak przyczyn inwestycji jako inwestora instytucjonalnego po stronie Pozwanego 2 (m.in. uwiarygodnienie działalności (...), od 2009 r. potrójna rola: inwestor instytucjonalny, kredytodawca i depozytariusz, jako kredytodawca).

Obowiązki informacyjne nie zostały dopełnione wobec Powodów. Po pierwsze język Prospektu (Statutu) nie jest jasny, przejrzysty i zrozumiały dla przeciętnego konsumenta. Jest to język prawny, prawniczy, ekonomiczny na wyspecjalizowanym poziomie. Powodowie nie byli ekonomistami, nie wykonywali pracy w instytucjach finansowych, bankowych. Zaś swoją decyzję oparli na ograniczonym zakresie informacji, iż jest inwestycja niskiego ryzyka w sektorze nieruchomości. I istotnie typowe, a zarazem najprostsze inwestycje w nieruchomości takimi inwestycjami są. W tej sprawie jednak mimo określenia „sektor nieruchomości” de facto środki nie były przeznaczana wprost na nieruchomości, ale środki –w pewnym uproszczeniu były transferowane do innych podmiotów; posługiwano się tzw. dźwignią. Owszem znaną ekonomistom czy kreatorom tego rodzaju rozwiązań, jednak w żadnym zakresie mechanizmy te nie zostały wyjaśnione Powodom. To, iż Powodom dostarczono dokumenty w danym niezrozumiałym dla nich języku wyspecjalizowanym opisującym dźwignię, instrumenty dłużne, definicji ryzka (przeróżnego rodzaju), poziom kosztów operacyjnych i to że nawet dochodzi do podpisania tego rodzaju wzorów, ogólne warunki (tu: prospekt), że wszystko klient rozumie, akceptuje, nie oznacza że została Powodom dostarczona jasna, pełna, rzetelna informacja. Dla klientów takich jak Powodowie nawet dwukrotne przeczytanie Prospektu nie byłoby wystarczające be dodatkowego wyjaśnienia, rzeczywistego obrazu inwestycji. Użycie w tytule inwestycji jako inwestycja sektora nieruchomości jest co najmniej mylące. Potwierdzają to m.in. wnioski opinii Biegłego w aspekcie sprawy zadłużenia, kredytowania, spółek celowych, kosztów itd. O żadnym zadłużeniu, kredytowaniu, kosztach spółek celowych nie było mowy przy prezentacji oferty. Powodowie podpisywali dokumenty na odgórnie przygotowanych drukach i nie stworzono im możliwości np. do przygotowania własnego oświadczenia, co rozumieją, z jakim poziomem ryzyka się liczą czy liczą się z całkowitą stratą. Wracając do zapisów samego Prospektu; w swym wydźwięku końcowym ma on w istocie prognozy pozytywne, ryzyko niekorzystnej zmiany stóp procesowych także de facto jest opisane jako mało prawdopodobne. Niwelowana jest także informacja o ryzyku niewypłacalności w ostatnim zdaniu. Nie ma żadnej prognozy czy negatywnego scenariusza, choć formalnie wymieniono w Rozdziale I wyliczono i nazwano cały szereg ryzyk. Te jednak w gąszczu zapisów 50- stronnicowego Prospektu giną (w braku bardziej konkretnej informacji o wymiarze ryzyka czy prognozy) w podsumowującym przekazie. Taki pozytywny aspekt jak w końcowym podsumowaniu prospektu, choć bez szczegółów pozostaje w odbiorze klientów: nieruchomości, niskie ryzyko, pozytywne prognozy. I rzeczywiście trudno byłoby rozsądnie wyobrazić sobie, że na prostej inwestycji w nieruchomości, na zakupie nieruchomości specjalista w zakresie tego rodzaju rynku mógłby odnieść stratę, a tym bardziej stratę na poziome ponad 80 %. Nie ma – w czasie rozmów z klientami - mowy o koncepcji tzw. „ewentualnej szkody”, za którą (...) (...) i Depozytariusz mają nie odpowiadać czy o dźwigni. Nie ma mowy o żadnych kredytach. Nazwa (...) też – jak wspomniano wyżej nie jest trafiona. Mowa w niej o sektorze nieruchomości, a tymczasem rzecz nie dotyczy ich bezpośrednio, ale pośrednio przez przepływ środków, w tym do spółek celowych. W nazwie nie jest wskazywana metoda inwestycji, a ona ma tu znaczenie decydujące o rzeczywistym obrazie wdrożonego na rynek projektu, co szczególne dosłownie na chwilę przed wejściem w życie uchwalonej już dyrektywy MIFID I. Nazwa (...) wskazywałaby przy jej przeciętnym odbiorze na inwestycje wprost w nieruchomości, na ich zakup i wynajem. Powodom nie zostały też udzielone dodatkowe i proste wyjaśnień co do kwestii wycofania środków na wcześniejszym etapie, gdyż koncentrowano się na informacji długofalowym ich udziale w projekcie: nie było też praktycznego wyjaśnienia sprawy udziału w zgromadzeniach czy innej możliwości prezentacji stanowisk. Nie ma podstaw do przyjęcia, aby Powodowie byli zdolni ocenić raporty sprawozdania, których ogólny wydźwięk de facto uzasadniał funkcjonowanie (...) i jego m.in. przedłużenie m.in. w 2013 r. Tymczasem uzyskana aktualnie opinia niezależnego Biegłego sadowego wskazuje wprost na zły zarząd. Sama zaś decyzja o przedłużeniu była dla nich zaskoczeniem.

Nie ma podstaw do uznania, iż z przejrzystym przekazem czy rzetelną informacją mamy do czynienia w trakcie funkcjonowaniu (...), w tym w 2013 r., kiedy (...) (...) decyduje o przedłużeniu działalności (...) czy aby wówczas uwzględniono wówczas znane okoliczności (kryzys i czynniki opisane przez biegłego i nawet przyznane przez Pozwanego 1, nadpodaż, spadki cen, czynszów, kryzys finansowy itd.). Nie sposób uznać, iż wobec konsumentów takich jak Powodowie wystarczające są sprawozdania finansowe. Sprawozdania to specyficzny dokument ekonomiczno – księgowy, zatem nie może być mowy o prostym języku. W pewnym aspekcie szeroko rozumianych obowiązków informacyjnych można powołać tu sprawę uwiarygodnienia działalności (...) własną inwestycją przez Pozwanego 2, z zastrzeżeniem odpowiednio czasu statusu Depozytariusza. Oczywiście m.in. z Prospektu, okoliczności spawy wynika prawo do udziału w Zgromadzeniu, w rozpatrywaniu sprawozdań, nie ma też zakazu kierowania pytań. Trzeba jednak zwrócić uwagę, iż Powodowie nie występują tu jako profesjonalny inwestor, ale jako konsumenci, którzy wpłacają oszczędności. Nie sa maklerami, graczami giełdowymi, nie są przygotowani zawodowo. Nie mają ani wykształcenia, ani rzeczywistej wiedzy czy doświadczeń przy tego rodzaju inwestycjach. Nie sposób oczekiwać więc od nich analiz, jakich dokonał biegły w opinii, specjaliści zatrudniani przez Pozwanych, organy KNF czy organy UE, które przyjęły dyrektywy MIFID I i MIFID II. Co więcej, gdyby nastąpiła likwidacja w grudniu 2013 r.- tak jak zakładał Prospekt i tak jak akceptowali to powodowie - to przecież straty by nie było, a w każdym razie nie na tym poziomie. Swoich zaś środków Powodowie nie powierzyli przypadkowemu podmiotowi, ale instytucji działającej skądinąd legalnie w oparciu o odpowiednie wpisy do KRS i zezwolenia. Teoretycznie, gdyby Powodowie dysponowali taką wiedza, wykształceniem czy doświadczeniem jak osoby tworzące (...) (...), to dość logicznym jest wniosek, że prawdopodobnie nie musieliby inwestować 10.000 zł w (...), albowiem samodzielnie takie inwestycje mogliby zrealizować czy przeprowadzić na rynku inwestycji finansowych bez pośredników. Zdaniem Sądu w przypadku Powodów nie można więc czynić im zarzutów z tego, iż mieli zaufanie to prognoz z Prospektu i opierali się na decyzjach, analizach Pozwanego 1. Zarazem nie ma podstaw do zwolnienia Pozwanego 1 z obowiązków w tym przedmiocie, skoro Pozwany 1 w głównej mierze przygotowuje Prospekt, a zarazem w przyszłości w związku z daną inwestycją i zarządem (...) ma otrzymywać wynagrodzenie. Gdyby Pozwany 1 dopełnił rzetelnie wobec konsumentów swoje obowiązki informacyjne wówczas albo Powodowie nie powierzyliby swych środków, a wybraliby lokatę bankową (ich celem była inwestycja niskiego ryzyka), zatem nie ponieśliby szkody, ewentualnie godziliby się – świadomie – na pełne ryzyko nawet całkowitej straty i wówczas dopiero można byłoby mówić o szkodzie ewentualnej. Niedopełnienie obowiązków informacyjnych zatem jest jak wynika z analizy i w.w. przepisów czynem niedozwolonym (art. 415 i 361 k.c.) odpowiednio w związku z zapisami w.w. ustaw szczególnych i obowiązujących w danym czasie przepisów prawa europejskiego; zarazem stanowi to również o nienależytym wykonaniu obowiązków przedkontraktowych i kontraktowych (art. 72, 471 i 361 k.c.).

Jeśli chodzi o sprawę konfliktu interesów, to istotnie w aktualnie obowiązującym stanie prawnym jest to już bardzo szczegółowo opisane z definicją legalną w przepisach przede wszystkim europejskich (art. 23 MIFID II). Przed tymi zmianami zagadnienie należało w okolicznościach tej sprawy rozważyć na gruncie art. 10 UFI. Pojęcie konfliktu interesów istniało także przed w.w. art. 23 MIFID II w języku prawniczym i w ekonomii, w szczególności w zakresie generalnych zasad kontraktowania, uczciwości czy transparentności postępowania w obrocie prawno-ekonomicznym, w tym wobec inwestora, który powierza (swoje oszczędności w okolicznościach tej sprawy) podmiotowi inwestycyjnemu. Ma to swój oczywisty szczególny wymiar właśnie na gruncie w.w. art. 10 UFI. Tę niezależność opisaną w art. 10 UFI trzeba wiązać z potrzebą zapewnienia prawidłowego zarządzania środkami z (...) w interesie uczestników (...), nie zaś w interesie spółek celowych, depozytariusza, kredytodawcy, towarzystwa zarządzającego otrzymującego corocznie wynagrodzenia, a powiązanego kapitałowo na pewnym etapie z depozytariuszem. Stąd m.in. kształt obowiązków Depozytariusza z art. 72 jak i z Prospektu; z tych ostatnich regulacji wynikają m.in. obowiązki działania przez Depozytariusza na rzecz Uczestników, inwestorów (...) tacy m.in. jak Powodowie. Charakter tych obowiązków nie stanowi jedynie formalnego zapisu, ale powinien mieć realny wymiar w zakresie sprawowanego nadzoru, a nawet z obowiązkiem do wytoczenia powództwa na rzecz inwestorów w sytuacji szkody, nienależytego wykonania zobowiązania przez dane (...). Owszem mamy zachowaną odrębność instytucjonalną między Pozwanymi, status depozytariusza po stronie Pozwanego 2 ma miejsce od stycznia 2009 r. Nie było wówczas formalnego wyraźnego zakazu dla istnienia powiązań kapitałowych między Pozwanymi, kiedy Pozwany 2 oczywiście pełnił funkcję Depozytariusza (...). KNF udzieliła przecież zgody. Zgoda taka nie oznacza zwolnienia z ewentualnej odpowiedzialności za naruszenie art. 10 UFI w konkretnym przypadku. Za obowiązkiem zindywidualizowanej oceny przemawia nie tylko art. 10, ale i konstrukcja art. 72 ust. 3 UFI; Ustawodawca tam bowiem wprowadza istotne domniemanie prawne odpowiedzialności depozytariusza właśnie w związku z ewentualnymi powiązaniami kapitałowymi. Jest oczywistym, iż proces realizacji strategii inwestycyjnej powinien być wolny od takiego konfliktu interesów, gdzie Depozytariusz od stycznia 2009 r. ma 3 - rodzajowy status: depozytariusz, kredytodawca, inwestor instytucjonalny. Co więcej wprost ze stanowiska Pozwanego 2 wynika, iż jako inwestor instytucjonalny zamierzał pomnożyć swoje zainwestowane środki i chciał uwiarygodnić inwestycję w (...) ( k. 2200 i 2201 tom XI i XII akt). Taka pozycja i cel działań ( w tej konkretnej sytuacji) co najmniej rozmija się, z celami opisanymi w art. 10 UFI w sytuacji braku dystrybucji środków (...) na rzecz Uczestników i przedłużenia działalności (...) ( warunek do uzasadnionego przedłużenia (...) w zakresie odpowiedniego zarządu nie został zrealizowany). Pozwany 2 miał też inne cele swej działalności związane z własną inwestycją własnymi środkami: tu dochodziłyby też interesy akcjonariuszy samego (...), sprawa kontroli wyniku finansowego ( objęta skądinąd nadzorem KNF ); zatem w sposób naturalny obok obowiązku z art. 10 UFI pojawiają się inne cele Pozostaje wreszcie sprawa kredytów - Pozwany 2 jako kredytodawca. Każdy (...) ma interes majątkowy i zgodny z celami działalności (...) co do zwrotu udzielonego kredytu, ma też interes w udzielaniu kredytów pod kątem przyszłego zysku. Zatem dystrybucja np. częściowa środków z (...) czy planowane pierwotnie zakończenie (...) w danym czasie i w danej sytuacji finansowej (...) (...) i zakładanych Spółek Celowych przekłada się na zdolność do realizacji obowiązku Pozwanego 2 jako Depozytariusza z art. 72 ust. 1 pkt 5 UFI czy obowiązki z Prospektu na rzecz Uczestników w przypadku nienależytych działań (...) (...) w zakresie zarządu. Z uwagi więc na konkretną pozycję, metody zarządu (...) i początkowe w tym przedmiocie założenia tu też jest konflikt interesów i staje to w sprzeczności z celami z art. 10 UFI, w aspekcie m.in. dystrybucji i likwidacji (...) w danym ekonomicznym środowisku inwestycji ( wyniki finansowe (...), stan aktywów,, odwrócenie trendów, agresywna polityka finansowania działalności długiem, kryzys finansowy). Jeśli działania towarzystwa i depozytariusza mają być niezależne, to aby zachować transparentność w tym przedmiocie powinny być co do zasady wolne od tego rodzaju konfliktów interesów, jak ujawniony w tej sprawie. Zaistniały obraz sytuacji dotyczącej inwestycji, powiązań oraz sytuacji na rynku w tym wypadku konflikt interesów uczynił realnym. Zauważyć też wypada, iż po styczniu 2009 r. ten potrójny status nie ulega zmianie, na żadnym kolejnym etapie. Powiązania ustają bowiem już po likwidacji w 2015 r. Brak wyraźnego nakazu czy zakazu, co do statusu depozytariusza po stronie Pozwanego 2 nie podważa normy z art. 10 UFI. Zarazem nie ma podstaw do przyjęcia, iż Pozwany 2 funkcji depozytariusza nie podjął się dobrowolnie. W tej konkretnej sprawie – jak ustalono wyżej - (...) nie podjął żadnej realnej czynności na rzecz Powodów, Uczestników (...) w aspekcie zapewnienia, aby dochody funduszu inwestycyjnego były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem funduszu (sprawa dystrybucji, złego zarządu, przedłużenia), nie występował w imieniu Powodów, z powództwem przeciwko Towarzystwu z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależnym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania (...) i jego reprezentacji (nienależyty zarząd został potwierdzony dowodem z opinii biegłego, poniesiona szkoda przez Powodów), a w związku z tym nie miała też miejsca efektywna kontrola czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez (...) oraz zapewnienie zgodności tych czynności z prawem i Statutem (...). Kwestie te zarazem nie korespondowały w danym przypadku z odrębnymi celami po stronie Pozwanego 2 jako kredytodawcy jak i inwestora instytucjonalnego.

Dodatkowo należy jedynie wskazać, ponad ustalenia poczynione wyżej w aspekcie powołanej informacji o „umorzeniu” wierzytelności Pozwanego 1 i 2. Z samej treści stanowiska Pozwanego 2 wynika, co następuje( k. 519, 535, 536):

a)  powiązania kapitałowe w ramach (...) – uzgodnienia co do nabycia Certyfikatów przez (...),

b)  dwie wierzytelności: Pozwanego 1: z tytułu wynagrodzenia 26.247.848,51 złotych i Pozwanego 2 z tytułu kredytu na kwotę 9.491.205,07 euro – „umorzone” w 2017 r. w toku likwidacji,

c)  zarazem obok w.w. twierdzenia wskazano, iż te wierzytelności zostały sprzedane do(...), która następnie zwolniła z długu (...),

d)  zarazem to tej spółki (...) uzgodnienia miały dotyczyć co nabycia Certyfikatów w ( uzgodnienia ramach grupy Pozwanych (...) ), która to spółka (...) następnie w sposób niezależny i bez żadnych wpływów miała przedstawić wiązaną ofertę nabycia Certyfikatów ze zrzeczeniem się roszczeń przez (potencjalnie) Powodów, którzy mieli złożyć ofertę wobec (...), przy czym i ponownie zarazem oferta nie miała dotyczyć relacji między Uczestnikami (Powodami) a Pozwanymi, zaś ewentualne zrzeczenie się przed samym kontraktem nie byłoby przyjęte tj. nie doszłoby do skutku, gdyż spółka (...) nie miała zamiaru przyjmować oświadczeń o zrzeczeniu się do chwili przyjęcia oferty Uczestnika/ów,

e)  to (...) miało wyrażać zgodę na zrzeczenie się roszczenia przez Uczestników, potencjalnie Powodów, którzy mieliby w odpowiedzi na „zaproszenie” złożyć ofertę z oświadczeniem o zrzeczeniu się roszczeń.

Sprawa wynagrodzenia na ponad 26 mln złotych po stronie (...) pozostaje co najmniej wątpliwa w sytuacji nieprawidłowo prowadzonego zarządu. Z tego stanowiska co do „umorzenia” wierzytelności nie wynika, aby Pozwany 1 czy 2 złożyli oświadczenia odpowiednio: o tym, iż Pozwanemu 1 nie jest należne wynagrodzenie wobec źle prowadzonego zarządu, ewentualnie zrzeka się tego roszczenia oraz o tym, iż Pozwany 2 - (...) zrzeka się swojego roszczenia z tytułu kredytu na ponad 9.000.000,00 euro ( zakładając hipotetycznie, iż takie zrzeczenie się spotkałoby się z pozytywną reakcją rady nadzorczej, akcjonariuszy (...)).

Zatem przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż miało dojść do sprzedaży wierzytelności do (...), a jeśli doszło do sprzedaży m.in. przez (...) to musiała zostać określona cena tej sprzedaży (art. 535 i 509, 510 k.c.), co stanowiłoby przychód sprzedającego. Powiązania kapitałowe są tu bardzo widoczne i stanowią podsumowanie konfliktu interesów. Niezrozumiałym jest stanowisko, iż spółka (...) miałaby wyrażać zgodę na zrzeczenie się roszczeń przez Powodów wobec Pozwanych i że zaproszenie tej Spółki nie dotyczy Pozwanych. Jeśli zaproszenie nie dotyczyłoby Pozwanych, to nie powinien pojawić się zapis o zrzeczeniu się roszczeń wobec Pozwanych. To stanowisko, nie tylko nie stanowi więc w świetle prawa podstawy do podważenia stanowiska Powodów o odpowiedzialności odszkodowawczej, ale wzmacnia wnioski co do istnienia tej odpowiedzialności ( choć ocena Sądu w części nie oznacza akceptacji wszystkich twierdzeń i oceny prawnej strony powodowej).

Podsumowując stan faktyczny i przepisy prawa przesądzają o odpowiedzialności Pozwanego 2 (zaniechanie) odpowiednio z czynu niedozwolonego w zakresie niedopełnienia obowiązków i działania w konflikcie interesów (art. 415 k.c., art. 10 UFI w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 5 i art. 73 ust. 3 UFI, obowiązki z Prospektu).

W obu opisanych wyżej przypadkach zasady odpowiedzialności kontraktowej (także uwagi poniżej) jak i deliktowej zbiegają się w okolicznościach tej sprawy. Zdaniem Sądu Rejonowego bardziej będzie tu właściwa odpowiedzialność deliktowa, gdyż lepiej oddaje naturę naruszenia - działanie wbrew przepisom prawa w związku z Nabyciem przez Powodów Certyfikatów. Dwutorowo - w sensie podstawy faktycznej i oceny prawnej – sprawa roszczeń zaprezentowana jest w pozwie. Ocena prawna - w ramach podstawy faktycznej nakreślonej przez stronę powodową - należała do sądu. W ocenie Sądu oba elementy naruszeń prawa, zatem także (przede wszystkim) czynu niedozwolonego z art. 415 k.c., dotyczą w pełnym zakresie Pozwanego 1. Pozwanego 2 zaś przede wszystkim naruszenie art. 10 UFI (odpowiednio w związku z naturalnie obowiązkami z art. 72 UFI i w Prospekcie), a poprzez to w pośrednio także sprawa obowiązków informacyjnych (kwestia uwiarygodnienia działalności (...) – cel Pozwanego 2 jako inwestora). Naruszenie po stronie Pozwanych 1 i 2 jest tu zawinione. Pozwani podejmujący tego rodzaju działalność na rynku profesjonalnym nie mogą się zasłaniać niewiedzą o przepisach regulujących tę działalność czy brakiem zdolności do oceny wyników finansowych, zarządu czy kryzysu ekonomicznego. Nieprawidłowy zarząd potwierdził biegły w tej sprawie, zaś wynik finansowy z poziomem strat na ponad 80 % przy inwestycji prezentowanej jako niskiego ryzyka, jest aż nadto wyraźny. Dodatkowo o odpowiedzialności Pozwanego 2 przesądza art. 73 ust. 3 UFI; domniemanie prawnej odpowiedzialności, świadomego niedopełnienia obowiązków, w tej sprawie nie zostało obalone. Opisane działania jak i odpowiednio zaniechania po stronie Pozwanych przekładają się logicznie na skutki w ramach ich funkcjonowania w konflikcie interesów: niedopełnienie obowiązków informacyjnych, nieprawidłowy zarząd, brak jakiejkolwiek dystrybucji częściowej, przyznawanie pełnego wynagrodzenia za źle wykonywany zarząd, przedłużenie (...), co ostatecznie prowadzi do straty ( normalny ciąg następstw - następujących po sobie zdarzeń) dla Powodów na tak nadzwyczajnym poziomie ( ponad 88 % wartość Certyfikatu). Zatem istnieje też normalny związek między tymi czynami, a stratą w majątku Powodów. Kwestie te – jak wspomniano wyżej – można rozpatrywać na gruncie także odpowiedzialności kontraktowej Pozwanego 1. Jak ustalono Prospekt przewidywał taką odpowiedzialność odszkodowawczą po stronie Pozwanego 1, chyba że nie wynikałoby to z okoliczności leżących po jego stronie; zatem mamy do czynienia ze zbliżoną konstrukcją z at. 471 k.c. W ocenie Sądu Rejonowego obraz sytuacji bardziej oddają jednak przepisy dotyczące odpowiedzialności deliktowej w stosunku do obu Pozwanych przedsiębiorców względem Powodów jako konsumentów, klientów detalicznych. To z kolei przekłada się na istnienie podstaw do odpowiedzialności solidarnej z art. 441 k.c. właśnie na gruncie regulacji o odpowiedzialności za czyn niedozwolony. Tym też zasadom dali pierwszeństwo Powodowie w roszczeniu głównym. Strata w majątku Powodów jest oczywista i wyraża się w nadzwyczajnym spadku wartości zakupionych Certyfikatów (art. 361 k.c.). Poziom tej straty, okoliczności straty jak i wnioski opinii co do oceny ekonomicznej podważają możliwość przyjęcia, iż jest to jedynie strata inwestycyjna, a nie szkoda z art. 361 k.c. Istnienie ryzyk, ich opisanie w prospekcie samo w sobie nie oznacza, iż każda strata jest stratą inwestycyjną. Wszystko bowiem zależy od indywidualnej oceny. Co do Pozwanego 2 poza Prospektem należało powołać w.w. art. 73 ust. 3 UFI przewidujące domniemanie, że także depozytariusz, będący podmiotem z grupy (...) towarzystwa, świadomie zaniechał wykonywania swoich obowiązków. Układ zasad odpowiedzialności na gruncie tych postanowień oznacza odpowiednie przesunięcie ciężaru dowodu.

Nienależyte wykonanie obowiązków po stronie Pozwanego 1 wynika:

a)  z niedopełnienie obowiązków informacyjnych, działanie w konflikcie interesów z Pozwanym 2, a później także z konflikcie interesów w 2016 r. ze Spółką (...) (w szczególności klauzula o zrzeczeniu się roszczeń, ta sama wówczas grupa kapitałowa),

b)  z decyzji o przedłużeniu (...) w 2013 r. do grudnia 2015 r. w sytuacji znanego kryzysu finansowego, znanych negatywnych zmian pod kątem inwestycji w trendach na rynku, zatem w sytuacji, zbyt wysokiego stopnia finansowania inwestycji kredytami (...), kosztów operacyjnych spółek celowych i zarządzania Funduszem- niespełnienia przesłanek z Prospektu,

c)  ze złego zarządzania nieruchomościami inwestycyjnymi.

Spadek wartości Certyfikatów był obserwowany od marca 2009 r. Następował spadek cen nieruchomości, czynszów, nadpodaż itd. Co oczywiste (...) (...) czy Depozytariusz sami nie spowodowali kryzysu ekonomicznego mającego swój początek we wrześniu 2008 r., nie gwarantowali też wzrostu wartości Certyfikatów. Przy planowanym zakończeniu na grudzień 2013 r. wykup odbyłby się z niewielkim, ale jednak zyskiem ( względnie z niewielką stratą na poziomie 20-30 % zakładanym przez samych Powodów), co odpowiadałoby celom z Prospektu jak i charakterowi inwestycji, jaka miała wiązać się z umiarkowanym wzrostem przy niewielkim ryzyku. Przypomnieć należy, iż celem inwestycji jest wypracowanie zysku przy akceptowalnym świadomie przez strony najczęściej niewielkim ryzyku strat; celem nie był jedynie transfer środków do innych podmiotów, budowanie czy pogłębianie zadłużenia, pokrywanie kosztów funkcjonowania innych podmiotów itd. W końcu grudnia 2008 r. stan aktywów jest na znacznym poziomie ok. 440.000.000 zł. W 2009 r. wartość certyfikatów jest najwyższa. Czas trwania (...) nie jest skracany. Nie następuje żadna choćby częściowa dystrybucja w związku z tymi pozytywnymi jeszcze na tym etapie wynikami. W 2013 r. mimo znanego kryzysu jest decyzja o przedłużeniu, zaś w grudniu 2015 r. stan aktywów, to ok. 2.200.000 zł. Nie sposób nie uznać tych efektów za następstwo w.w. zachowań, w tym m.in. decyzji o przedłużeniu (art. 361 k.c.). Wnioski ekonomiczne w tym przedmiocie potwierdza opinia biegłego uzyskana w sprawie. Trzeba tu zwrócić uwagę, iż m.in. za zły zarząd nieruchomościami Pozwany 1 otrzymywał przez wiele lat wynagrodzenie; zasadą zaś jest, iż wynagrodzenie należne jest za należyte wykonanie zobowiązania, i to także za zobowiązania tylko należytej staranności, a nie rezultatu. Jak wskazano wyżej nienależyta staranności po stronie Pozwanego 1 oznacza, że Pozwany 2 świadomie dopuścił się zaniechań swoich obowiązków. Tą ocenę należy tu powiązać dodatkowo z art. 75 ust. 1 w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 5 UFI. Już chociażby sama wypłata z dochodów (...) wynagrodzenia dla Pozwanego 1 za m.in. zły zarząd nieruchomościami nie odpowiada zapisom Prospektu ani w.w. ustawy, jeśli idzie o obowiązki Pozwanego 2 (brak informacji i jakichkolwiek zastrzeżeniach ze strony Depozytariusza w tym przedmiocie). Dochody trafiały także do spółek celowych, a koszty operacyjne tych spółek również były za duże. Wyżej ustalono też błędy w agresywnej polityce finansowania działalności długiem. Nie było żadnych decyzji o możliwości dystrybucji środków z dochodu do inwestorów i działań (...) w tym przedmiocie. (...) nie kierował powództwa z art. 73 ust. 5 UFI. Działania zaś Pozwanego 1 w aspekcie zapisanego w Prospekcie celu nie zostały dostosowane do zarządu dochodami, który to zarząd winien mieć na celu ochronę inwestorów. W aspekcie konfliktu interesów i decyzji o przedłużeniu (...) (lata od 2009 , w tym 2013r.), nie sposób uznać, iż (...) mógł realnie zrealizował swoje obowiązki nadzorcze w tym przedmiocie czy z art. 72 ust. 5 (powództwa o odszkodowanie). Istotnie pozycja Pozwanego 2 w tej sprawie była inna niż Pozwanego 1, z uwagi na status depozytariusza, ale w tej właśnie sprawie w świetle poczynionych ustaleń i w.w. analizy przepisów prawnych zapis art. 73 ust. 3 UFI – domniemanie świadomego zaniechania wzmacnia wniosek o odpowiedzialności Pozwanego 2. Nie ma dostatecznych podstaw w danym stanie faktycznym, do przyjęcia, iż to domniemanie Pozwany 2 podważył w niniejszym procesie. Nie podważa go w szczególności sprawa tzw. umorzenia wierzytelności Pozwanego 2 (kredyt) i Pozwanego 1 (wynagrodzenie w związku z likwidacją) związanego z ofertą spółki (...), opisana dodatkowo wyżej. Przy czym istotnie, zakres naruszeń po stronie (...) ma inny wymiar niż w przypadku Towarzystwa, a to z uwagi na inny zakres obowiązków w świetle wyżej powołanych przepisów i zapisów Prospektu.

Podsumowując zarazem Sąd Rejonowy po analizie dość szczególnych okoliczności sprawy i przepisów prawa przyjmuje, iż na gruncie tego prawa inna wykładnia z pominięciem wykładni celowościowej, a zastosowaniem zawężającej wykładni literalnej, prowadziłaby do w istocie zniesienia (w wymiarze realnej przecież szkody) odpowiedzialności odszkodowawczej poprzez zastosowanie konstrukcji „straty inwestycyjnej” przy zobowiązaniach należytej staranności w tego typu inwestycjach. W każdej tego typu sprawie można byłoby odwołać się do doręczanych wzorów dokumentów opisujących wszelkiego rodzaju ryzyka, dźwignie, odwołać się do uzyskanych zezwoleń, kryzysu ekonomicznego, sporządzonych formalnie raportów, sprawozdań, bardziej lub mniej kwestionowanych decyzji czy zaleceń KNF ze wskazaniem, iż strata na poziomie ponad 80 % (a nie chodziło przecież o agresywną strategię inwestycji na giełdzie) jest przyjmowaną w finansach stratą inwestycyjną, za którą nikt nie ponosi odpowiedzialności. A przecież znaczne środki zostały powierzone danym osobom, podmiotom z założenia specjalistom celem dokonania ich inwestycji, celem odpowiedniego zarządzania środkami i zarządzania nimi w zmieniającym się środowisku rynkowym i także w zakresie zarządu kryzysem, o którym wiedza była powszechna po wrześniu 2008 r. Nawet w opinii biegłego wskazano, iż sam kryzys nie spowodowałby takiej straty przy prawidłowo prowadzonym zarządzie (...). Co więcej produkt był opisywany jako niskiego ryzyka, wskazywano na stabilność sektora nieruchomości, gwarantowane zyski z długoterminowych umów najmu. Opisanie ryzyka w jego różnych postaciach w Prospekcie czy sam kryzys nie zwalania z odpowiedzialności odszkodowawczej. Zapisy zaś o tej odpowiedzialności muszą mieć realny wymiar, gdyż tylko wtedy zapis prawny zachowuje swój sens co do swego istnienia, tak aby w przypadku sporu mógł być efektywnie sprawowany wymiar sprawiedliwości. Dodać należy wreszcie, iż z okoliczności spawy nie wnikało, aby Powodowie przystąpili do inwestycji o charakterze czysto spekulacyjnym czy loteryjnym, aby udali się do pomiotów nierejestrowanych, działających bez odpowiednich zezwoleń.

W sprawie o odszkodowanie szkoda, jej wysokość winna zostać udowodniona przez dochodzącego zapłaty (art. 361 i 6 k.c.). Szkoda wyniosła w tej sprawie 8.558,00 zł. Kwota ta wynika z różnicy między środkami zainwestowanymi w zakup Certyfikatów 9.700 zł, a kwotą, jaka została wypłacona Powodowi – 1.142,00 zł. Zdaniem Sądu Rejonowego nie było podstaw do uwzględnienia kwoty 240 zł tj. kosztów poniesionych opłat. Te koszty nie podlegały zwrotowi w ramach inwestycji, były kosztami dokonanej inwestycji – kosztami po stronie Powodów. Zatem nie są wyrazem szkody związanej ze spadkiem wartości Certyfikatów. Ponadto w sprawie nie mamy do czynienia ze zwrotem nienależnego świadczenia, ale ze sprawą o odszkodowanie. Należy podkreślić, iż jeśli (...) zostałby zlikwidowany zgodnie z planem w 2013 r. do straty by nie doszło, zaś ewentualna niekorzystna różnica mogłaby zachować charakter tzw. straty inwestycyjnej, nie zaś wywołanej czynami niedozwolonymi, nienależytym wykonaniem mówiąc ogólnie umowy. Nie sposób też uznać, iż odszkodowanie nie mieści się w ramach art. 322 k.p.c., gdyby uznać, iż dokładne wyliczenie nie jest możliwe.

Z uwagi na wspomniane nałożenie się odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej na gruncie art. 442 k.c. były podstawy do przypisania Pozwanym odpowiedzialności solidarnej. W ocenie Sądu Rejonowego w okolicznościach tej sprawy charakter tej odpowiedzialności jest bliższy odpowiedzialności deliktowej z uwagi na charakter naruszeń – zachowania/zaniechania opisane wyżej. Zresztą bardzo często reżim odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej nakładają się; w szerszym wymiarze teoretycznym zasady odpowiedzialności w prawie prywatnym mogłyby zostać sprowadzone do przepisów art. 405 i 415 k.c. Niewykonanie kontraktu jest w istocie także czynem niedozwolonym. W tej sytuacji o żądaniu ewentualnym z odpowiedzialnością in solidum Sąd nie orzekał, przyjmując na gruncie prawa zasady odpowiedzialności deliktowej po stronie obu Pozwanych.

Od kwoty zasądzonego odszkodowania (art. 361 k.c.) należne były ustawowe odsetki za opóźnienie w spełnieniu tego świadczenia pieniężnego – art. 481 i 455 k.c. Pozwani byli przed wniesieniem pozwu wzywani do zapłaty. Świadczenia pieniężnego nie spełnili, zatem co najmniej od dnia wniesienia pozwu 13 listopada 2018 r., znajdowali się w opóźnieniu i zgodnie z art. 321 k.p.c. należało zasądzić odsetki z art. 481 k.c. Zarzut w aspekcie pełnomocnictwa i skuteczności wezwania miałby swoje uzasadnienia, jeśli Pozwani spełniliby swoje świadczenie po otrzymaniu odpisu pozwu lub korespondencja w ogóle do Pozwanych by nie trafiła. Tak zaś nie było, zatem odsetki należało zasądzić zgodnie z żądaniem pozwu – żądanie główne.

W niniejszej sprawie należy odnieść się dodatkowo do kwestii art. 362 k.c. czy zarzutu przedawnienia. Po pierwsze zarzuty przedawnienia, przyczynienia się (czy potrącenia) ze swej natury zarzutu prawa materialnego w ramach oświadczenia woli zawierają de facto przyznanie wierzytelności, roszczenia drugiej strony. Przedawnić może się bowiem jedynie istniejące roszczenia, podobnie musi powstać szkoda, aby poszkodowany mógł się do niej przyczynić. Trzeba też zwrócić uwagę, iż konstrukcje tzw. zarzutu z ostrożności procesowej nie powinny dotyczyć kwestii prawnomaterialnych. Niezależnie od tego, oba zarzuty w ocenie Sądu Rejonowego nie są zasadne.

Nie ma podstaw do uznania, iż Powodowie przyczynili się do spadku wartość certyfikatów, a z tego wynika poniesiona przez nich szkoda. Brak sprzedaży certyfikatów w 2009 r. przez Powodów nie oznacza, iż przyczynili się do szkody. Strata Powodów objęta pozwem nie wynika z różnicy 97 zł – 142 zł i nie wyraża się w utraconych korzyściach w ramach inwestycji. Powodowie nabyli Certyfikaty na podstawie Prospektu zakładającego likwidację w 2013 r. Skoro Pozwany 1 nie był w stanie dokonać właściwej oceny rynku negatywnych trendów na rynku, w tym po kryzysie finansowym, to nie sposób uznać, iż Powodowie w marcu 2009 r., miał przewidzieć decyzję Pozwanego 1 o przedłużeniu (...) i spadek wartości certyfikatów poniżej 97 zł o 88 %. Należyty zarząd nieruchomościami (...) miał sprawować Pozwany 1, nie zaś Powodowie. Powodowie nie uzyskiwali z tego tytułu wynagrodzenia. Z Prospektu płyną zaś wnioski, iż Pozwany 1 był przygotowany osobowo do właściwej analizy zaistniałej i znanej sytuacji rynkowej. Co do „zaproszenia” spółki (...), to takie zaproszenie narusza prawa każdego kontrahenta, nie tylko konsumentów, nie odpowiada uczciwym zasadom kontraktowania w związku z zapisem „wiązanym” o zrzeczeniu się roszczeń i powiązaniach kapitałowych już wówczas Pozwanego 1 i tej spółki. Poza tym tego rodzaju zaproszenie istotnie co najmniej sugeruje, iż roszczenia po stronie konsumentów istnieją, skoro mają składać oświadczenia o zrzeczeniu się tych roszczeń. Co szczególne Pozwany 2 w sposób wyraźny podkreślał, iż to „zaproszenie” nie stanowi uznania roszczeń; istotnie w sensie prawnym nie sposób byłoby nie zauważyć tej konstrukcji w zaproszeniu.

Niezasadny jest też zarzut przedawnienia. Roszczenia odszkodowawcze, w szczególności z czynów niedozwolonych podlegają przedawnieniu co do zasady 3 letniemu (art. 117-118, art. 442 ¹ k.c.). Pozew złożono 13 listopada 2018 r. Likwidacja (...) miała swój początek w grudniu 2015 r. Wypłata pozwalająca na ustalenie szkody miała miejsce w sierpniu 2018 r. Zatem na chwilę wniesienia pozwu roszczenie nie uległo przedawnieniu.

W ramach istotnych okoliczności sprawy, z punktu widzenia przypisanej Pozwanym odpowiedzialności nie zostały udowodnione podstawy, które na gruncie prawa znosiłyby odpowiedzialność Pozwanych wobec Powodów. Nie ma podstaw do uznania, iż strona powodowa nadużywa prawa z art. 5 k.c., w tym co do szeroko nakreślonych podstaw prawnych odpowiedzialności. Nie znosi odpowiedzialności cywilnoprawnej decyzja organu ścigania o umorzeniu postępowania karnego. Po pierwsze sąd pozostaje związany jedynie wyrokiem skazującym w sposób opisany art. 11 k.p.c. Po drugie natura odpowiedzialności karnej i cywilnej jest istotnie różna, mówiąc w pewnym uproszczeniu semantycznym odpowiedzialność karna jest „węższa”. W niniejszej sprawie Sąd nie dokonywał ocen prawnokarnych, nie ma takich uprawnień. Ocena prawna w zakresie zaś spraw cywilnych pozostaje powierzona sądom powszechnym, z zastrzeżeniem art. 11 k.p.c. w przypadku wyroku skazującego naturalnie. Przepisy prawne, w tym Kodeks cywilny czy UFI nie wyłączają odpowiedzialności odszkodowawczej w sytuacji działania Komitetu Doradczego czy nadzoru KNF. Nie jest też zniesieniem odpowiedzialności sama tylko ewentualna analiza (po stronie (...) (...)) innej dystrybucji dochodów, która uwzględniałaby interesy majątkowe inwestorów (art. 10 UFI) pod kątem ich uczestnictwa w dochodach (...).

Wobec powyższego Sąd Rejonowy orzekł jak w punkcie I wyroku.

(III)

Oddalenie powództwa w pozostałym zakresie

W punkcie II powództwo oddalono w nieznacznej części kwoty głównej i odsetek w tym przedmiocie. Powodowie dochodzili zapłaty kwoty 8.798,00 zł, zaś szkodę wykazano (w rozumieniu ar. 361 k.c.) do kwoty 8.558,00 zł. Stąd w pozostałym zakresie powództwo należało oddalić jako niezasadne na gruncie art. 361 k.c. (sprawa wyżej poruszonych kosztów, opłat związanych z nabyciem Certyfikatów).

(IV)

Koszty procesu

W punkcie III Sąd Rejonowy orzekł o kosztach procesu na gruncie art. 100 i 98 k.p.c. uznając, iż Powodom– jako wygrywającym prawie w całości – należny jest pełny zwrot kosztów procesu solidarnie od Pozwanych. Wyniosły one łącznie 2.274,00 zł (1800 zł koszty zastępstwa procesowego, 440 zł opłata sądowa, 34 zł opłata skarbowa).

W punkcie IV Sąd Rejonowy na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych nakazał pobrać od Pozwanych solidarnie na rzecz Skarbu Państwa – Prezesa Sądu Rejonowego dla Warszawy – Śródmieścia w Warszawie kwotę 18.405,79 zł tytułem wynagrodzenia biegłego, wypłaconego uprzednio ze środków Skarbu Państwa.

ZARZĄDZENIE

1.  (...)

2.  (...)

27.09.2021 r.